5% ontevredenheid

door GB op 06/05/2009

in Recensies

Zoals hier eerder op het blog gesignaleerd, heeft Kortmann in zijn afscheidsrede geprobeerd om het staatsrechtelijke kleed onder de zogenaamde ‘rechtsvormende taak’ van de Hoge Raad weg te trekken. Daarbij benoemde hij specifiek de ‘Tilburgse civilisten’ als een van de aanstichters van deze even hoogdravende als buitenwettelijke noviteit van de Hoge Raad.

Een van de gebrandmerkte Tilburgse civilisten, prof. Vranken (van de Algemene Delen), moppert nu heel subtiel terug. In een noot bij een NJB artikel (2009/806, noot 5) neemt hij vooral de uitspraak van Kortmann als zouden de Duitse en de Franse rechter dit ‘zeker niet doen’ op de korrel. Vranken verwijst dan naar een Frans rapport en naar ‘een bibliotheek vol boeken’ over Duitsland. Om af te sluiten met een verwijzing naar een ‘aanmerkelijk genuanceerder’ verhaal. Meer niet hooggeleerd duelleren zit er (voorlopig?) niet in.

Corstens pakte het anders aan. Hij liep naar Kortmann toe en vroeg hem of ‘rechtsontwikkeling’ wel door de beugel kon. Volgens Corstens was het antwoord van Kortmann dat hij dan voor 95% tevreden was. Daarbij speelt ongetwijfeld mee dat ‘rechtsontwikkeling’ een term is die wel in de wet voorkomt. (art. 81 Wet RO)

Maar waar blijft die andere 5%? Het is daarvoor verhelderend om uit te zoeken wat hij dan verstaat onder respectievelijk rechtsvinding en rechtsontwikkeling. Daarover schrijft Kortmann in zijn bijdrage aan de Ars Aequi bundel Raad en Daad, over de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. (deze bijdrage is overigens een bewerking van de lezing waarnaar de afscheidsrede verwijst). Rechtsvorming doet zich in de ogen van Kortmann voor wanneer de rechter een regel formuleert die niet in wettenrecht is terug te vinden of daar duidelijk bij aansluit. Rechtsvorming ‘creeert’ waar rechtsontwikkeling het bestaande recht uitbreidt, verfijnt, verklaart of bijstuurt. Het eerste is prospectief, het tweede retrospectief. Het tweede is nog te billijken, het eerste moet dus terug naar de hobbyzolder in Tilburg.

Wellicht is de 5% constitutionele ontevredenheid gericht op die arresten waarin de Hoge Raad zich als bypass van de wetgever opwerpt om maatschappelijke problemen te gaan oplossen waar de wetgever faalt. Hopelijk neemt Kortmann dan nog de moeite om te reageren op het interview met Corstens.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: