Achtergesteld ‘sparen’ bij DSB

door PWdH op 02/05/2011

in Rechtspraak

Post image for Achtergesteld ‘sparen’ bij DSB

Nieuws van het toezichthouders-aansprakelijkheidsfront. Onlangs legde de Rechtbank Amsterdam de AFM langs de meetlat van de ‘redelijk beslissende toezichthouder’. Het eerste geval van toezichthoudersaansprakelijkheid naar aanleiding van de ondergang van DSB dat bij mijn weten tot een rechterlijke uitspraak heeft geleid, draait om het DSB Bank Achtergesteld Deposito.

Op 26 juni 2008 stalt eiseres hierin voor tien jaar EUR 500.000 tegen een rentevergoeding van 7,5%. Nadat DSB failleert probeert ze eerst tevergeefs de deposito-overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen wegens dwaling. Vervolgens spreekt zij de AFM aan uit onrechtmatige daad. Concreet luidt het verwijt dat haar een ‘reële risicoafweging’ is onthouden, omdat DSB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat het begrip ‘achtergesteldheid’ betekent. AFM komt in het vizier omdat zij, aldus eiseres, dit niet had mogen laten passeren en al dan niet in het openbaar moeten waarschuwen voor de risico’s van het Achtergesteld Deposito bij faillissement van de bank of anderszins moeten ingrijpen.

De rechtbank geeft eiseres in zoverre gelijk, dat hij oordeelt dat de AFM ‘in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht’. Hierbij laat de rechtbank twee omstandigheden in het bijzonder meewegen. Ten eerste het aanzienlijk nadeel verbonden aan het Achtergesteld Deposito in geval van faillissement van de bank (geld weg). Ten tweede twee ‘signalen’ die de AFM tot ingrijpen hadden moeten prikkelen: DNB stuurde als prudentieel toezichthouder aan op verbetering van liquiditeit, solvabiliteit en de corporate governance structuur van DSB en er was in het eerste kwartaal van 2008 een zeer aanzienlijke instroom van achtergestelde deposito’s (r.o. 4.14).

Aldus komt vast te staan dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres. De zaak kan niettemin (in elk geval in theorie) nog alle kanten op: toetsing aan de vereisten van causaal verband (nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht betekent niet automatisch ingrijpen), schade en eventueel vervolgens nog artikel 6:101 BW (‘eigen schuld’) moeten nog plaatsvinden in het vervolg van de procedure. Terughoudendheid is dus gepast, maar toch: dit (tussen)vonnis is opvallend.

Het onrechtmatigheidsoordeel in deze zaak steunt als gezegd op de combinatie van verhoogde waakzaamheid van DNB, de zeer aanzienlijke instroom van achtergestelde deposito’s en het aanzienlijk nadeel van eiseres bij faillissement. Als de AFM weet dat DNB in verhoogde staat van paraatheid is met betrekking tot DSB en er een zeer aanzienlijk instroom van achtergestelde deposito’s plaatsvindt, dan moet AFM op zijn minst overwegen of zij op een of andere manier moet ingrijpen, gezien het aanzienlijke nadeel dat eiseres lijdt als DSB zou failleren. Opvallend is dat met name die laatste factor – door de rechtbank vooropgesteld – de toezichthouder wordt tegengeworpen, nu in dit geval de benadeelde zichzelf aan dat risico blootstelt door aan DSB een achtergestelde lening te verstrekken tegen de wel zeer royale rentevergoeding van 7,5%. Mag van eiseres niet verwacht worden dat zij bekend is met het concept achtergestelde lening (rechtsdwaling is niet verschoonbaar) en/of zich daar op zijn minst in te verdiepen, alvorens daarin vijf ton onder te brengen tegen een zeer hoge rente?

Dit zou wellicht anders zijn als er van alles mis was met de precontractuele informatievoorziening van DSB en AFM dat had laten passeren. Nu verdient de brochure waarvan eiseres in aanloop naar de overeenkomst kennisnam wellicht niet de schoonheidsprijs. Daarin wordt het achtergesteld deposito veilig en winstgevend genoemd en ‘een spaarvorm dat [sic] voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…)’.

In de brief waarin DSB de deposito-overeenkomst ter ondertekening deed toekomen valt echter te lezen dat ‘in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V.’ eiseres ‘aan het einde van de looptijd’ pas wordt terugbetaald na de overige concurrente crediteuren van DSB. Ook wordt vermeld dat het achtergesteld deposito niet onder het Depositogarantiestelsel valt. In artikel 7 van de overeenkomst zelf staat bovendien – onder het kopje ‘achterstelling’ – dat

‘[i]n geval van faillissement, toepassing van de noodregeling, (…) de vorderingen tot terugbetaling van het alsdan nog niet vervallen deel van de resterende hoofdsom van de Lening slechts betaalbaar of verrekenbaar [zijn] nadat alsdan bestaande preferente en concurrente crediteuren volledig zijn voldaan’.

Had DSB indringender moeten waarschuwen voor haar eigen ondergang? Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is geen complex product zoals opties of effectenleases. De rechtbank beoordeelt deze informatievoorziening evenwel als onvoldoende duidelijk. Niet alleen rept de brochure niet van het risico bij faillissement, maar ook de brief scoort een onvoldoende ‘doordat de uitleg is gekoppeld aan de terugbetaling van het deposito aan het einde van de looptijd, terwijl [eiseres] gedurende de gehele looptijd van het achtergestelde deposito bij faillissement van de bank een verhoogd risico liep’ (r.o. 4.12). De passage in artikel 7 van de deposito-overeenkomst, die toch duidelijk ingaat op de gevolgen van faillissement van de bank voor de terugbetaling van de lening, legt volgens de rechtbank onvoldoende gewicht in de schaal omdat het toezicht door AFM ‘in de kern’ geen betrekking had op individuele contracten tussen DSB en cliënten (r.o. 4.12).

{ 1 reageer… read it below or add one }

1 PWdH 30/06/2011 om 13:13

Achtergestelde spaarders krijgen toch een uitkering onder het depositogarantiestelsel.

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: