All Mauro Needs is Love, and a Lawyer

door JU op 07/11/2011

in Bestuursrecht, Buitenland, Grondrechten, Rechtspraak

NRC Handelsblad deed vorige week vrijdag een opvallende duit in het zakje van de berichtgeving rondom Mauro. Onder de kop ‘Ja, ik wil’ signaleerde de krant dat vrouwen op Twitter waren opgeroepen met Mauro te trouwen om hem aan een verblijfsvergunning te helpen. De reacties waren overwegend positief. Tot iemand wees op de regel dat beide huwelijkspartners 21 moeten zijn om de buitenlandse partner in aanmerking te laten komen voor een verblijfsvergunning. Toen was het met de bruidsmarkt op Twitter snel gedaan.

Jammer voor Mauro dus, maar no dice. Toch gloort er hoop. Diezelfde regel die het alle Floortjes en Manons onmogelijk maakt om ‘hun’ Mauro naar Nederland te halen voor zijzelf en de Angolese Limburger 21 jaar zijn, kent ook het Verenigd Koninkrijk. Daar werd de regeling vorige maand door het Britse Hooggerechtshof in strijd verklaard met het recht op gezinsleven van artikel 8 EVRM.

Natuurlijk heeft die uitspraak geen directe gevolgen voor Nederland. De IND noch de Raad van State is aan de Britse uitspraak gebonden. Dat zijn zij alleen aan de arresten van het EHRM. In de praktijk zal het arrest op de Kneuterdijk echter met belangstelling gelezen zijn. Het gaat bij ons tenslotte om dezelfde leeftijdseis en om een verdragsartikel waaraan ook Nederland gebonden is. Alle reden dus om die uitspraak er even uit te lichten.

Het Britse Supreme Court maakt sojagehakt van de effectiviteit van de regeling, die bedoeld schijnt om gedwongen huwelijken tegen te gaan. Dat de Britse regering een rapport dat het tegendeel concludeerde naar de prullenbak had verwezen heeft daar iets mee te maken, al maakte zij het niet zo bont als staatssecretaris Teeven die de strekking van zulke rapporten doorgaans pleegt om te draaien. Volgens de rechter is niet aangetoond dat toegang tot de Britse eilanden het hoofddoel is van gedwongen huwelijken. Bovendien kunnen de ‘gedwongen uitgehuwelijkten’ die leeftijdseis, door snel aan de kinderen te gaan, omzeilen. En waarom had de regering niet onderzocht om hoeveel gedwongen huwelijken het per jaar gaat? Dat konden er volgens het Hof bij lange na nooit zoveel zijn als de ongedwongen huwelijken die van de regel de dupe werden.

Al deze vragen kunnen ook in de Nederlandse context worden gesteld. Of de antwoorden gelijkluidend zijn is natuurlijk de vraag. Dat hangt ervan af of het kabinet bij het vaststellen van artikel 3.14 Vreemdelingenbesluit meer en beter onderzoek heeft gedaan dan zijn Britse evenknie. Daar lijkt het vooralsnog niet op, getuige een kritische brief van de belangrijkste adviseur in migratiekwesties.

Belangrijker is òf de Nederlandse rechter die vragen ook gaat stellen. Want het lijkt er een beetje op dat het Supreme Court verder ging dan hij van het EHRM moest gaan. Tenminste, voor wie dan een duidelijke Straatsburgse vinger wil zien. Volgens de Britse regering en dissenter Lord Brown, staat namelijk nog altijd de overweging van het EHRM in de zaak Abdulaziz (1985), dat:

The duty imposed by Article 8 cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country

De meerderheid van het Britse Hof meent dat die voorzichtige opstelling van het EHRM in de vorige eeuw achterhaald is. Zij wijst er op dat het EHRM, zonder dat overigens expliciet te erkennen, van dat uitgangspunt al diverse keren is afgeweken. Volgens het Supreme Court is het EHRM dus niet eenduidig over de kwestie, en dan moet hij zelf maar aan de slag. Of de Nederlandse rechter ook zover wil gaan een regeling in strijd met het EVRM te verklaren zonder expliciet mandaat uit Straatsburg lijkt de vraag. De Hoge Raad wil nog weleens een bescheiden voorzetje doen. De Raad van State lijkt mij minder scheutig, getuige de hier eerder besproken Mauro-uitspraak. Dan zit er dus niets anders op dan naar Straatsburg te gaan om duidelijkheid te krijgen.   

Maar daarmee lopen we voor de troepen uit. Eerst moet Mauro nog een vrouw zien te vinden. En een advocaat.

(Foto: T.B. Thompson)

{ 5 reacties… read them below or add one }

1 JM 08/11/2011 om 20:28

Het is nogal een discussie voor de bühne. Want als ik even cynisch mag zijn: als een persoon die hier te lande geen gezinsleven mag aangaan omdat hij/zij nog geen 21 is naar het Hof stapt, dan is hij tegen de tijd dat het Hof uitspraak doet bijna bejaard.

Veel simpeler is het om (in het geval van Mauro) een paar kilometer verderop in België te gaan (samen-)wonen. Half jaartje met minimaal inkomen is genoeg om EU-rechten op te bouwen. Leeftijdsgrens van 21 niet aan de orde. Het moet dan natuurlijk wel om echte liefde gaan, want onze Belgische (en ook Duitse) vrienden hebben het niet zo op schijnrelaties.

Wat veel interessanter is: wat vindt u van het voornemen van het kabinet om alleen echtgenoten en geregistreerd partnerschap nog onder de nationale regelgeving in aanmerking te laten komen voor gezinsvorming en -hereniging? Roept mi. meer vragen op en wordt binnenkort ingevoerd.

2 RvdW 09/11/2011 om 17:50

Zo zorgvuldig als de Raad van State de EHRM-jurisprudentie analyseerde in de zaak Mauro, zo onbegrijpelijk is de lezing die het Britse Hooggerechtshof aan de Straatsburgse rechtspraak geeft.

Lord Wilson relativeert namens de meerderheid de waarde van Abdulaziz door te stellen dat “The court in Abdulaziz was in particular exercised by the fact that the asserted obligation was positive” (par. 43). Vervolgens claimt hij dat sinds de uitspraak in Abdulaziz het Hof in Straatsburg het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen in de context van immigratie niet meer zo helder stelt. Hij wijst met name op de zaak Tuquabo-Tekle: omdat het Hof in die zaak de weigering van een verblijfsvergunning als inbreuk kwalificeerde, dient de weigering van de Britse minister om echtgenoten onder de 21 tot het Verenigd Koninkrijk toe te laten a fortiori als inbreuk te worden beschouwd. Dat is echt een hele rare redenering, omdat in Tuquabo-Tekle het EHRM nu juist geen inbreuk vaststelde, maar onderzocht of een positieve verplichting was geschonden! Opmerkelijk genoeg heeft Lord Wilson dit drie paragrafen eerder zelf nog erkend (“The court observed, at para 41
and para 42, that the asserted obligation of the state was positive […]).

Daar is dus duidelijk iets mis gegaan. Het EHRM hanteert al sinds Abdulaziz één en hetzelfde criterium om tussen positieve en negatieve verplichtingen te onderscheiden: beschikte het vermeende slachtoffer voor de afwijzing van zijn aanvraag tot verblijf over een rechtmatige verblijfstitel? Zo ja, dan is sprake van een inbreuk; zo nee, dan kan enkel een positieve verplichting geschonden zijn. Deze jurisprudentie is glashelder.

De keuze voor positieve of negatieve verplichtingen doet er in dit geval toe. Lord Wilson legt namelijk de volle bewijslast op de Britse minister om de inbreuk te rechtvaardigen. Maar de vaststelling of sprake is van een schending van een positieve verplichting hangt in het kader van gezinsvorming enkel af van de vraag of de partners in het land van herkomst van de buitenlandse partner zouden kunnen wonen. Die bewijslast rust op de klagers en er is niet eenvoudig aan te voldoen. In casu ging het om Chili. Daar hadden de klagers eenvoudig een bestaan op kunnen bouwen. In Straatsburg had deze zaak dan ook geen kans gehad.

Ik juich het toe dat maatregelen die het recht op familieleven drastisch inperken, zoals die in casu, aan strenge mensenrechtenstandaarden worden getoetst. Maar dan moet de redenering wel kloppen…

3 JU 09/11/2011 om 20:01

@RvdW

Blij dat je dat punt aangesneden hebt. Ik vond het zelf wat te technisch voor de post, maar als jij los gaat, dan mag ik er ook nog even over door leuteren. En dan heb ik een kanttekening en een vraag:

1. Ik had zelf ook al de indruk dat het UKSC verder gaat dan Straatsburg, maar ik zou dat zelf niet onmiddellijk als een kwestie van ‘sloppy arguments’ beschouwen. Ik heb sterk de indruk dat de Abdulaziz-rechtspraak door de Britse rechter als onlogisch en achterhaald wordt beschouwd. Waar men binnen het Britse Hof bijvoorbeeld op aan slaat is dat de gedachte dat zo’n stel altijd nog in Chili (respectievelijk Pakistan) kan gaan wonen, de bescherming van het family life afhankelijk maakt van de goede wil van staten buiten het verdragsgebied van de Raad van Europa (en en passant ook geen rekening houdt met het verdere privéleven van de Britse partner). Wat ik zelf dus tussen de regels door in de uitspraak meen te lezen – maar het is niet meer dan een gokje – is dat het UKSC, zonder expliciet terug te willen komen op het uitgangspunt in Ex parte Ullah, dat het Hof ‘no more but certainly no less’ kan doen dan Straatsburg, de laatste toch een bescheiden hint wil geven. ‘Taking a lead’ noemde Lord Phillips dat vorig jaar nog. Ik denk alleen dat men dat, gegeven de moeilijke positie waarin de EVRM-rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk zich momenteel bevindt, liever niet hardop zegt. Het gaat er wat mij betreft dus niet om of een zaak als deze in Straatsburg geen kans had gehad, maar of zo’n zaak – gegeven dit signaal – nu kansrijk gaat worden.

2. Dan iets heel anders. Volgens mij zit jij op zijn zachtst gezegd wat beter in de positieve verplichtingen dan ik, maar ben je niet wat al te streng voor Lord Wilson? Ik geloof niet dat hij zegt dat het EHRM geen onderscheid meer maakt tussen positieve, resp. negatieve verplichtingen, maar wel dat in beide gevallen sprake is van een gelijke maatstaf in dit soort zaken: de fair balance. M.a.w.: in migratiekwesties heeft de Staat nu eenmaal een grote margin, ongeacht de vraag of het om een positieve of een negatieve verplichting gaat. In Tuquabo-Tekle concludeert het Hof vervolgens dat niettemin geen sprake is van een fair balance. Ook na lezing van jouw reactie vraag ik mij af waarom het EHRM in Tuquabo-Tekle, waar het óók ging om een positieve verplichting, dan wèl tot een schending concludeerde. Is dat dan vooral omdat het om een jong kind ging dat afhankelijk was van de hulp van de ouders?

4 JU 09/11/2011 om 20:23

@JM
Discussies op een podium zoals dit zijn altijd voor de bühne. Daar is de bühne voor. Het is helaas inderdaad zo dat een 18-jarige die naar Straatsburg gaat minstens 21 is tegen de tijd dat hij hoort wat het Hof er van maakt. Maar dat laat onverlet dat hij wel gelijk kan krijgen.

De België-route was mij welbekend, maar of het genoemde Twitterbericht ook in Vlaanderen gelezen wordt weet ik dan weer niet. Vraag is intussen wel hoe iemand als Mauro dan wel legaal in Belgié zou moeten verblijven, gesteld dat hij niet de illegaliteit in wil.

Tot slot hebt u helemaal gelijk als u aandacht vraagt voor de kabinetsplannen om alleen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk in aanmerking te laten komen voor gezinshereniging. Ik denk dat die plannen op zijn minst spanning opleveren met zowel EU-recht als het EVRM, al was het maar omdat Straatsburg weinig ziet in ‘excessive formalism’ en die kabinetsplannen nu vrij evident lijken voort te vloeien uit de wens om de instroom van migranten te verminderen. Maar dat is een geheel ander verhaal en dus een heel nieuwe post waard. Ideetje voor u?

5 RvdW 10/11/2011 om 17:18

JU,
Tsja, schrijf een stukje over positieve verplichtingen en ik ga vanzelf los!

De conclusie dat het Britse Hooggerechtshof de Straatsburgse Abdulaziz-jurisprudentie achterhaald vindt, ligt nogal voor de hand. En dat hier een signaal wordt afgegeven dat het EHRM zou kunnen oppikken om een koerswijziging in te zetten, is ook duidelijk. Maar dit betreft de gevolgen van de uitspraak, die ik als maatschappelijk betrokken persoon wel erg interessant vindt, maar die mij als jurist maar weinig boeien.

Veel interessanter vindt ik de vraag of het Hooggerechtshof correct argumenteert, omdat een onjuiste redenering de legitimiteit van de uitspraak en de kracht van het signaal dat wordt afgegeven ernstig kan ondermijnen. Wat mij betreft is dat hier inderdaad het geval. De apert onjuiste bewering van Lord Wilson dat in Tuquabo-Tekle door het EHRM een inbreuk werd vastgesteld op het recht op familieleven van de klagers, doet de gevolgtrekking dat dan in dit geval a fortiori een inbreuk heeft plaatsgevonden op drijfzand rusten.

(Je hebt trouwens absoluut gelijk dat Lord Wilson in par. 43 zegt dat de maatstaf gelijk dient te zijn of de verplichting voor het Verenigd Koninkrijk nu als positief of negatief wordt gekwalificeerd. Maar dat hij dat niet bedoelt, blijkt m.i. uit het feit dat par. 43 helemaal niet de vaststelling van de juiste maatstaf betreft! Dat gebeurt pas vanaf par. 44. In par. 43 wordt de vraag beantwoord of al dan niet een inbreuk op het recht op familieleven heeft plaatsgehad. Dat Lord Wilson die vraag pas positief kan beantwoorden na de opmerking dat de maatstaf voor positieve en negatieve verplichtingen gelijk is, is gewoonweg bizar. Hij had, zoals het EHRM regelmatig doet, in het midden kunnen laten welk type verplichting precies voorlag. Of hij had ervoor kunnen kiezen Tuquabo-Tekle rechtstreeks te volgen en een schending van een positieve verplichting kunnen vaststellen. Zijn keuze om het over de boeg van de negatieve verplichtingen te gooien, was echter geen optie en volgt uit geen enkel argument dat hij noemt.)

Het EHRM kiest in gevallen waarin iemand zonder wettelijke verblijfsstatus een recht op toegang en verblijf eist altijd voor positieve verplichtingen. Als het de hint van het Hooggerechtshof oppikt, dan moet het of een heel nieuwe invulling geven aan het onderscheid positieve/negatieve verplichting, of het moet de toets van het Hooggerechtshof aan een negatieve plicht omzetten in een toets aan een positieve plicht. Mijn stelling is eenvoudig deze, dat Lord Wilson het zichzelf en het EHRM veel eenvoudiger had gemaakt wanneer hij niet zo slordig was omgesprongen met de kwalificatie van de betreffende verplichting.

Ten slotte: ja, ik meen dat het verschil tussen Tuquabo-Tekle en Abdulaziz volledig kan worden toegeschreven aan het feit dat in het eerste geval sprake was van een jong, afhankelijk kind (van wiens bestaan de Nederlandse autoriteiten op de hoogte waren toen haar moeder een verblijfsstatus kreeg), terwijl in het tweede geval sprake is van een huwelijkspartner (die ten tijde van het huwelijk op de hoogte was van de immigratieregels).

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: