Boekreview: The Tort Law Industry

door PWdH op 22/10/2009

in Recensies

We kennen ze inmiddels allemaal: stichtingen die zich ten doel stellen schadevergoeding te slepen uit een geval van massaschade. Bekend van televisie zijn de talrijke die zich storten op de ondergang van de DSB (of Lakeman): Hypotheekleed, Steunfonds Probleemhypotheken, Lakemanleed. Tevens actief in de financiële sector zijn: FortisEffect, waarmee advocaat De Gier strijdt tegen het onrecht, de aandeelhouders van het genationaliseerde Fortis aangedaan, Verliespolis, die de woekerpolissen aanpakte en LeaseVerlies, die opkwam voor de afnemers van aandelenleaseproducten.

Steeds vaker procedeert niet de benadeelde zelf, maar een advocaat namens een stichting of een investeerder of groep van investeerders. Zo wist zakenman Van den Nieuwenhuizen zijn vordering tegen de Staat, de Begaclaim, te cashen met een beursgang (de vordering werd nadien afgewezen). Het aansprakelijkheidsrecht, kortom, is ‘big business‘ geworden, aldus professor J. Kortmann in zijn oratie over het vooralsnog Amerikaanse fenomeen van de ‘tort law industry‘.

Naast (en achter) deze industrialisering constateert Kortmann een tweede ontwikkeling: die van de instrumentalisering van het aansprakelijkheidsrecht. Overheden hebben ontdekt dat het aansprakelijkheidsrecht kan worden ingezet ter handhaving van publiekrechtelijke wetgeving. De focus verschuift dan van de benadeelde (hoe groot is zijn schade?) naar de dader (vanaf welk bedrag aan te betalen schadevergoeding doet hij het niet nog eens?). In deze opvatting moet de ontwikkeling van de aansprakelijkheidsindustrie worden verwelkomd. Immers: hoe groter de kans dat namens eenvoudige burgers geprocedeerd wordt, des te groter het afschrikkingseffect. Het idee dat aansprakelijkheidsrecht dient om de benadeelde te compenseren, verdwijnt dan naar de achtergrond.

Het Amerikaans aansprakelijkheidsrecht blijkt in de inventarisatie van Kortmann het meest ontvankelijk voor instrumentalisering en industrialisering. Dit komt door de ruime mogelijkheden voor meer dan alleen je eigen schade op te komen: punitive damages (schadevergoeding als straf), class actions en popular actions. Bij de laatste ontvangen ‘klokkenluiders’ die fraude gericht tegen de overheid aan de kaak stellen aanzienlijke beloningen, soms tot een derde van het schikkingsbedrag (False Claims Act).

In Europa loopt de Commissie voorop. Instrumentalisering doet zich vooral voor bij handhaving van het mededingingsrecht. Als het aan de Commissie ligt, gaan burgers voortaan zelf achter bijvoorbeeld het bierkartel aan. Hoewel ‘onze’ Kroes het nog heeft ontkend (‘private enforcement [ha]s nothing to do with encouraging a litigation culture‘) zet de Commissie wel degelijk in op ‘getting victims to court‘ (p. 13). In Nederland gaan er onder academici voorzichtig stemmen op voor meer instrumentalisering.

De vraag is: is dit alles wenselijk en moeten we de punitive damages, class actions en popular actions importeren? Of beter gezegd: herintroduceren, want Kortmann laat zien dat deze een Romeinsrechtelijke herkomst hebben en ook in Nederland tot in de 17e eeuw geldend recht waren. Als argument voor kan gelden dat publiekrechtelijke handhaving en toezicht nogal eens tekortschieten. Dit brengt Van Boom en Hartlief tot een bevestigend antwoord.

Kortmann ziet daarentegen geen noodzaak voor her-instrumentalisering. Publiekrechtelijke handhaving kan indien nodig worden verbeterd. Heeft dit argument nog een hoog welles-nietes gehalte, de drie hierna volgende argumenten vind ik overtuigender. Het is volgens Kortmann daarnaast namelijk gevaarlijk om potentieel hebzuchtige burgers te belasten met handhavende taken, waarbij zij financieel gewin kunnen behalen. Privaatrechtelijke handhaving is bovendien duur. Tenslotte valt het niet te rijmen met het vervolgings- en bestraffingsmonopolie van de Staat. Kortmann pleit daarom voor ‘back to basics’-aansprakelijkheidsrecht, dat uitsluitend in het teken staat van compensatie van de benadeelde. Het faciliteren van massaclaims, door bijvoorbeeld de WCAM, moet dàt vergemakkelijken; niet de privaatrechtelijke handhaving van publiekrecht. Hetgeen natuurlijk niet uitsluit dat het laatste een bijproduct is van het eerste.

Tenslotte: als gezegd heeft Hartlief de oratie van Kortmann tegenover die van Castermans geplaatst. De laatste zit op een instrumenteler spoor: hij vermoedt dat de burger de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens privaatrechtelijk kan handhaven.

{ 8 reacties… read them below or add one }

1 Anonymous 22/10/2009 om 12:39

Onwenselijk, met het oog op de zgn. 'Amerikaanse praktijken' waarbij je 900.000e kunt cashen als je je te hete mcdonalds koffie over je bovenbeen morst.

zelf nadenken wordt zo op zijn zachtst gezegd, niet gemotiveerd

2 WdH 22/10/2009 om 13:22

Kortmann noemt ook nog een mooie anekdote, waarin een Amerikaanse advocaat vertelt dat hij na elke bekendmaking van een M&A-deal net een kop koffie kan drinken voor hij twee class actions binnen heeft. Een van de advocaat die de aandeelhouders van de verkopende partij vertegenwoordigt (omdat de verkoopprijs te laag was) en een van de advocaat van de aandeelhouders van de kopende partij (omdat de verkoopprijs veel te hoog is).

3 JAdB 22/10/2009 om 15:18

De hete McDonald's koffie-zaak wordt vaak aangehaald als voorbeeld om aan te tonen dat de claimcultuur in de VS is doorgeschoten.

Maar die McDonald's-zaak was niet zo gek als het op het oog leek: de koffie van de McDonald's was veel heter dan normale koffie. Door middel van die hogere temperatuur kon namelijk met minder gemalen koffie een kopje worden gemaakt (minder kosten per kopje koffie dus). Door die hogere temperatuur kon de schade dan ook makkelijker intreden. Ik kan me voorstellen dat dat wel onrechtmatig is (hoewel dat natuurlijk geen uitgemaakte zaak is).

De hoogte van de uiteindelijk toegekende schadevergoeding (900.000 euro lees ik hier) had misschien wel wat minder gekund.

4 WdH 22/10/2009 om 15:38

Met deze aanvullende feiten is de zaak tegen McDonalds inderdaad een stuk sympathieker.

In de (voor ons wellicht bizarre) hoogte van het te betalen bedrag schuilt echter juist het Amerikaans-instrumentele: de punitive damages (bovenop en los staand van de daadwerkelijke omvang van de te vergoeden schade) moeten voor het afschrikkingseffect zorgen.

5 JAdB 22/10/2009 om 16:05

De punitive damages hebben wel het gewenste effect (ten koste van wat, kun je je afvragen). Ik ben een keer naar een lezing geweest over dit onderwerp, waarin de spreker opmerkte dat de aanwezigen in de pauze links en rechts koffiekopjes lieten slingeren (op de trap e.d.). Dat kan best gevaarlijke situaties opleveren. De spreker vroeg zich af of dat soort laksheid ook in de VS zou voorkomen. Onder Amerikaanse juristen lijkt dergelijke laksheid niet waarschijnlijk, gelet op het risico van de aansprakelijkstelling.

6 Anonymous 23/10/2009 om 09:59

In aanvulling op de McDonaldszaak: McD had tussen 1982 en 1992 meer dan 700 klachten over coffee burns gekregen en uitkeringen gedaan ter hoogte van $ 500,000, omdat zij liever schadevergoeding betaalde dan de koffie kouder maakte (wat McD koffie te lauw zou maken voor de McDrive klanten, die – blijkbaar – de koffie lang in de bekerhouder houden).

7 JAdB 23/10/2009 om 11:27

De hoogte van de schadevergoeding viel uiteindelijk wel mee. In eerste aanleg werd nog 2,7 miljoen dollar aan punitive damages toegekend, maar in hoger beroep is de vergoeding vastgesteld op 480.000 dollar.

8 Ruben 24/10/2009 om 21:14

Inleidende beschietingen, PHW-fellow?

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: