Constitutionele toetsing revisited: The World According to Kumm

door JU op 24/11/2009

in Recensies

In een recent artikel betoogt de Duitse New Yorker Mattias Kumm dat rechterlijke toetsing van de vraag of (formele) wetgeving wel proportioneel is, in essentie een Socratische activiteit is die bijdraagt tot een hogere kwaliteit van wetgeving. Kumm reageert daarmee op kritische betogen van sceptici omtrent constitutionele toetsing zoals rechtsfilosoof Jeremy Waldron en politicoloog Bellamy.

Kumm noemt verschillende interessante argumenten waarom rechterlijke toetsing van formele wetgeving legitiem zou zijn. Zo gaat hij onder meer in op het idee dat de bevoegdheid van ongekozen rechters ‘to override legislative decisions’ politieke gelijkwaardigheid zou ondermijnen. Anders gezegd: weegt het woord van een paar ongekozen rechters zwaarder dan de wil van de meerderheid zoals die tot uitdrukking komt in beslissingen van het parlement?

Kumm vindt van niet. Hij vraagt zich af waarom juristerij en politicologie vaak zo kritisch zijn als het gaat om de, zogenaamd anti-democratische, beslissingen van rechters, terwijl zij het concept van representatieve democratie zo probleemloos omarmen. De stap van directe naar representatieve democratie zou ingrijpender zijn dan de stap van toezicht op bestuurshandelen naar toezicht op de wetgever. Met het aanwijzen van volksvertegenwoordigers gaat verlies van directe invloed van de individuele burger op het politieke proces gepaard, ten gunste van de invloed van die volksvertegenwoordigers. Anders gezegd: het volk kiest officials die wetgevende bevoegdheid uitoefenen, net zoals de regering bestaat uit bestuursbevoegde officials. Waarom zou het dan zo vreemd zijn om een derde groep officials aan te wijzen die toezicht houden op de beide andere groepen officials? In de woorden van Kumm:

‘once the step to the empowerment of officials to legislate in the name of the people has been accepted as a matter of principle, it is difficult to see why the restriction of the powers of those officials (legislators) by other officials (judges) that are generally appointed by the officials that have been given the authority to legislate, can possibly be wrong as a matter of principle. If representative democracy is legitimate, why can’t representative democracy involving a rights-based judicial veto-power be legitimate? What is the deep difference of principle between them?’

Volgens Kumm is het verschil in legitimatie tussen beslissingen van het parlement en beslissingen van de rechter uiteindelijk slechts gradueel van aard. De link tussen electoraat en official is bij de volksvertegenwoordiger directer dan bij regering en rechter, maar ook daar is die link er wel. En als het democratische uitgangspunt ons noopt burgers maximale betrokkenheid bij het politieke proces te garanderen, dan is de representatieve democratie nauwelijks legitiem. En begrijp Kumm niet verkeerd: hij is helemaal niet tegen representatieve democratie. Maar:

‘The reason why representative democracy is not regarded as illegitimate, is presumably because any plausible commitment to democracy allows trade-offs along the dimension of participatory directness, when less direct procedures exhibit comparative advantages along other dimensions, such as deliberative quality or outcomes.’

Daar komt de aap uit de mouw. Kumm meent dat het democratisch proces niet alleen maar draait om formele legitimatie (‘ik kies mijn Kamerlid en daarom is wat hij beslist legitiem’), maar ook om materiële, of morele, legitimatie (‘mijn Kamerlid beslist in mijn belang en dáárom is dat legitiem’). En doordat de rechter op een quasi-socratische wijze bijdraagt aan het scherp houden van de wetgever, aan het op peil houden van ‘the deliberative quality of outcomes’, is zijn activiteit – nog altijd aldus Kumm – gelegitimeerd.

Die laatste theorie is niet nieuw. Maar het argument van Kumm dat het bij de toetsing van bestuursoptreden en de toetsing van wetgeving gaat om gradaties is interessant. Het berust ten dele op de gedachte dat rechterlijke toetsing bijdraagt aan een verbeterde eindbeslissing. Daar zit wat in. Maar is het dan nodig om in te gaan op de link tussen burger en beslissing? Als toetsing bijdraagt aan ‘betere’ wetgeving, maakt het dan nog uit wat de burger er van maakt? Het gaat Kumm er toch vooral om of de uitkomsten van het parlementaire debat het algemeen belang, waaronder de vrijheden van burgers dienen?

Ook de impliciete vergelijking tussen bestuursrechtspraak en constitutionele rechtspraak gaat wel wat mank. Mogen wij Kumm geloven, dan is er geen essentieel verschil tussen toetsing van het optreden van de verschillende officials. Daarmee miskent hij echter dat rechterlijke toetsing van bestuursoptreden traditioneel juist mede beoogt de invloed van het parlement veilig te stellen. De constitutionele grondslag voor ‘judicial review’ is in het Verenigd Koninkrijk, bij gebrek aan Awb, nog altijd dat het bestuur wetgeving niet toepast conform hetgeen Parliament zou hebben gewild. Rechterlijke toetsing van bestuurlijk optreden is in die zin dan ook een bezigheid die niet alleen vanuit rechtsstatelijk, maar ook vanuit democratisch oogpunt zeer wel verdedigbaar is.

Zelfs met constitutionele toetsing koos de rechter op het continent aanvankelijk juist de zijde van de volksvertegenwoordiging. Zo verklaarden de Duitsers in de negentiende eeuw wetgeving ongrondwettig wannneer het parlement bij de totstandkoming ervan geen rol had gespeeld. Constitutionele rechtspraak heeft zich later ontwikkeld tot een instituut dat federalisme en grondrechten waarborgt en daarvoor zijn goede redenen aan te wijzen. Maar wie, zoals Kumm, de geschiedenis van stal haalt moet er bij vertellen dat de rechter steeds is uitgegaan van de cruciale rol die het parlement speelt als vertegenwoordiger van de volkswil in de praktijk van alledag. Volksvertegenwoordigers zijn dan ook niet te beschouwen als officials zoals bestuurders of de rechter zelf. Juist hun directe link met het electoraat maakt hen bijzonder. Keert de rechter zich tegen het parlement, in plaats van haar bevoegdheden te waarborgen, dan zal hij met meer moeten komen dan slechts een verwijzing naar het feit dat ook parlementariërs niet de kiezer zelf zijn. En dat kan hij ook. Er zijn genoeg andere argumenten. Enkele ervan verdedigt Kumm op eloquente wijze. ‘But that’s another story’.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: