De marsroute van de Kazernestraat

door GB op 03/05/2009

in Haagse vierkante kilometer, Rechtspraak

Post image for De marsroute van de Kazernestraat

In het NJB staat deze week een interview met de nieuwe president van de Hoge Raad, waarin deze vrij openhartig zijn plannen toelicht. Hij ziet wel wat in het stroomlijnen en uitbouwen van de rechtsvorming, pardon rechtsontwikkeling, door de Hoge Raad. Dat kan door middel van selectie van zaken en middels een prejudiciële procedure die interessante rechtsvragen sneller op het bordje van de Hoge Raad legt. Deze plannen hebben in ieder geval al één alarmbel doen afgaan: die van Hartlief. Hij gooit zelfs het M-woord in de strijd. Het wordt volgens hem tijd om de buste van Montesquieu af te stoffen.

Toch is het lastig om aan te geven waar Corstens nu precies de gebaande paden verlaat. Nogal wat zaken zijn eigenlijk gemeengoed, maar werden – naar mijn idee – zelden of nooit rechtstreeks uit de mond van een zittend president van de Hoge Raad vernomen. Dat geldt bijvoorbeeld rondom het fenomeen van het arrêt de règlement. Corstens erkent zonder meer dat Cohen/Lindenbaum een zuiver arrêt de règlement was. Daar voegde de Hoge Raad immers in algemene termen iets nieuws toe aan het recht en trad zo als quasi-wetgever op. Meer recent kwalificeert vermoedelijk ook Pikmeer II zich hiervoor. Corstens: ´Daarin hebben we gezegd: we vinden aanleiding in het maatschappelijke debat en in het politieke debat om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de lagere overheid uit te breiden.´

Door het benutten van het begrip arrêt de règlement ontstaat wel een probleem met artikel 12 Wet Algemeene Bepalingen: ‘Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn.’ Deze bepaling, destijds overgenomen van Frankrijk, had hier geen zinvolle achtergrond. Wij kenden het verschijnsel immers niet. Desalniettemin achtte Opzoomer in zijn commentaar op deze wet het bestaan van de regel nuttig, om het ‘insluipen ener verkeerde rechtsgewoonte te voorkomen’. Het is de vraag hoe zich dat verhoudt tot de wens om uitspraken van het soort Pikmeer II en Cohen/Lindenbaum beter te faciliteren. Toch zal vermoedelijk niemand hier serieus wakker van liggen. Zeker Montesquieu niet. Hij is een tijdje onderdeel geweest van zo´n Frans parlement en geloofde wel in een beetje adellijke tegenwicht tegen koninklijke wetgevende almacht.

Blijft staan dat Corstens in zijn motivatie voor het Pikmeer II arrest verwijst naar de aanleiding die werd gevonden in het ´maatschappelijke en politieke debat.´ En niet naar gewijzigde wetgeving. Het arrest Pikmeer II wijst overigens nog wel op een breed gedragen motie van de Tweede Kamer, maar leidt uit het feit dat de regering niet heel concreet van plan was een wetsvoorstel in te dienen af dat er nog voldoende manoevreerruimte voor de rechter is. Maar hier is toch, naar mijn idee, een andere inzet van rechtsvorming aan de orde dan die bij het invullen van vage wettelijke termen als redelijkheid en billijkheid. Deze rechtsvorming is meer een soort bypass voor het wetgevingsproces. De rechter treedt naar voren waar de wetgever iets ten onrechte nalaat. Deze inzet van de rechtsvormende taak schemert ook door in de opmerking van Corstens over het stakingsrecht zoals dat door de rechter is vorm gegeven. ´Dat wordt achteraf stilzwijgend gelegitimeerd door de wetgever. De wetgever heeft het nooit aangedurfd dat zelf te regelen.´

De wetgever faalt, want hij durft niet. Dus neemt de rechter de normstelling maar ter hand. Of dit soort gebruik van rechtsvorming niet in strijd komt met de ´functie´ van de wetgever zoals Montesquieu die in de Engelse context omschrijft, valt te bezien. Het lijkt me in ieder geval goed om deze vorm apart te benoemen en te normeren. En daarnaast: als de vlag er zo bij hangt, zie ik niet zo goed in waarom de Hoge Raad zo moeilijk doet over een formeel wetgevingsbevel. Misschien moeten ze daar nog eens naar kijken. Ik zal het te zijner tijd posten in de digitale ideeënbus van de Hoge Raad die Corstens ons in het vooruitzicht heeft gesteld…

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: