De Ombuds-saga

door JU op 13/11/2009

in Haagse vierkante kilometer

Grote eensgezindheid op dit blog, zo lijkt het, over het feit dat premier Balkenende formeel gelijk had toen hij de Ombudsman verweet onbevoegd te zijn. Toch vraag ik me af of de blogreacties veel overtuigender zijn dan Deskundoloog Vleugels zelf. Zo zou deze (impliciet?) hebben beweerd dat wetgeving bij motie te wijzigen is. Maar waar zègt hij dat nu eigenlijk? Of moeten wij het in zijn woorden beluisteren? Mij lukt dat niet. O zeker, Vleugels meent dat de Kamer bij motie zou hebben gezegd dat het Kabinet een bestuursorgaan is, terwijl alleen maar is uitgesproken dat de regering zich er voor moet inzetten dat het KdK onder de ministeriële verantwoorlijkheid wordt gebracht. Maar als wij van zijn lezing uitgaan, dan zegt hij niet dat een dergelijke motie de Wno verandert. Integendeel, als wij aannemen dàt het KdK een bestuursorgaan is, dan is de Ombudsman volgens de Wno bevoegd. Niets wijziging van de wet dus.

Blijft de vraag over of die motie er nu toe doet. Hier gaat men vrij eensgezind uit van een (overigens vrij rare) Afdelingsuitspraak, kennelijk onder het motto (in pseudolatijn): Judicium Dura Sed Judicium. De Afdeling heeft het nu eenmaal zo bepaald. Als de Ombudsman daar van afwijkt dan is híj het die in strijd met het recht handelt, en niet de premier. Ik ben het daar om twee redenen niet mee eens.

Ten eerste betwijfel ik of de Ombudsman strikt gebonden is aan het oordeel van de Afdeling. Hijzelf wijst binding al een tijdje af, getuige onder meer zijn jaarverslag van 2007. Die houding wordt – tenminste voor zover ik kan nagaan – doorgaans gebillijkt. Zijn bijzondere positie rechtvaardigt soms nu eenmaal een wat ander uitgangspunt. Staat bij de bestuursrechter immers de bevoegdheid van het bestuur centraal om besluiten te nemen, bij de Ombudsman ligt dat anders.

De bestuursrechter heeft bovendien geen rechtsmacht over de Ombudsman, en zoals de Afdeling zich niet gebonden acht aan het oordeel van de civiele rechter over de ieder verbindendheid van artikel 7 Vrouwenverdrag, zo is de Ombudsman niet gebonden aan het oordeel van de Afdeling. Hem komt, kortom, een eigen oordeel toe bij de vraag of sprake is van een bestuursorgaan. Wie kijkt naar deze zaak kan dat, denk ik, wel beamen. Voor de Afdeling was beslissend dat het KdK geen beschikkingsbevoegdheid toekwam. Hoe belangrijk die kwestie in het kader van een WOB-zaak ook is, voor de Ombudsman is zij irrelevant. Zijn bevoegdheid strekt zich immers ook – of misschien wel juist – uit over ander handelen van overheidsinstanties.

Daarmee wil ik niet zeggen dat het oordeel van de Afdeling geen gewicht in de schaal legt. Dat doet het wel. Maar het oordeel van de Kamer dat er enige controle moet zijn op wat het KdK doet dat ook. En misschien is het belangrijkste gezichtspunt wel gewoon de wettekst van artikel 1.1 Awb. Zoals meerdere blogbezoekers al terecht lieten doorschemeren is de uitspraak van de Afdeling allerminst overtuigend. Niemand zal beweren dat het KdK geen onderdeel is van de rechtspersoon de Staat. En je zou je misschien nog af kunnen vragen of het wel gaat om een orgaan, eerder om een uitvoeringsorganisatie. In dat geval ressorteert het onder de verantwoordelijke minister. Welke smaak men ook verkiest. In beide gevallen is de Ombudsman ontegenzeggelijk bevoegd om een onderzoek in te stellen. In dat laatste geval moet hij zijn bevindingen alleen presenteren aan de minister, in plaats van aan de directeur van het KdK. Maar als dàt de strekking van de brief van de premier was, dan had de toon wel wat anders kunnen zijn.

Bovendien vraag ik me af of het bestuur zich wel moet uitlaten over de vraag of de Ombudsman onderzoek instelt of niet. In die zin ben ik het met Peters eens dat de brief van de premier staatsrechtelijk onkies is. Of je dat nu meteen onrechtmatig moet noemen, dat zou ik zo stellig niet willen zeggen. Maar tussen onrechtmatig en staatsrechtelijk correct zit nog een hele waaier van nuances. En het mag duidelijk zijn dat een brief van het bestuur aan de Ombudsman met de strekking: ‘In je Hok’ eerder naar de eerste categorie neigt, dan naar de laatste.

{ 3 reacties… read them below or add one }

1 FJJ 13/11/2009 om 10:06

Met de laatste opmerking van JU ben ik het eens, het is overduidelijk dat de brief van Balkenende onkies was.

Met zijn eerdere stelling dat er ruimte is voor de Ombudsman om zijn eigen bevoegdheid te bepalen heb ik meer moeite. Dat de Ombudsman niet is gebonden aan het oordeel van de Afdeling is formeel natuurlijk juist maar materieel is hij daar wel aan gebonden. Waarom?

Juist omdat de Ombudsman geen rechter is valt de juridische uitleg van hoever het begrip bestuursorgaan en daarmee zijn bevoegdheid reikt niet toe aan hemzelf. Er is namelijk door de wetgever expliciet gekozen om de Ombudsman aansluiting te laten vinden bij het begrip bestuursorgaan, mocht de Kamer daar niet zo blij mee zijn en het Kabinet der Koningin willen toevoegen dan dient zij de wet te wijzigen.

2 JAdB 13/11/2009 om 13:16

Gelet op de bevoegdheidsbeperkingen van de NO (alleen onderzoek naar bestuursorganen), en de begrenzing van het begrip bestuursorgaan zoals door onze hoogste bestuursrechter aangebracht, mag de Koning of het kbk de Ombudsman weigeren enige informatie te verstrekken of op een andere manier mee te werken aan het onderzoek. Als de Ombudsman het daar niet mee eens is, dan zal hij de hem ten dienste staande rechtsmiddelen moeten aanwenden om alsnog de gevraagde toegang te krijgen. In die procedure komt dan aan de orde of het begrip bestuursorgaan in WOB-sferen een andere betekenis heeft dan in NO-sferen (hetgeen mij zeer onwaarschijnlijk lijkt).

3 JU 13/11/2009 om 18:52

Dank voor de reacties, maar ik blijf lastig doen vrees ik.

Ik heb zelf meer moeite met dat onderscheid tussen 'formeel' en 'materieel'. (Tijdens de propedeuse heeft men mij ook vergeefs het verschil tussen materiële en formele wetgeving geprobeerd uit te leggen, maar dat terzijde).

Ik denk dat de meesten van ons het er wel over eens zullen zijn dat de bevoegdheid van de Ombudsman zich materieel uitstrekt over, zeg maar, de gehele "klassieke" overheid, en dat ook het KdK daar toe behoort. Naar de strekking van de Wno zou de Ombudsman bevoegd zijn. Het argument van de premier is dus in hoge mate formeel van aard. Als Balkendende nu formeel mag doen, waarom Brenninkmeijer dan niet? Als het formele argument van de premier staat of valt met de vraag of de Ombudsman strikt gebonden is aan de uitleg van de Afdeling, waarom zou de Ombudsman dat argument dan niet op even formele gronden kunnen weerleggen?

Er zijn nog wat punten. Die binding aan de rechter bijvoorbeeld. Uitgangspunt is dat de NO zich oriënteert op de rechtspraak van de bestuursrechter. Maar ten eerste is de Afdeling niet DE rechter, maar EEN rechter. Ik vraag mij bijvoorbeeld af of ook de Centrale Raad ervan uitgaat dat de, bij het Kabinet werkzame, ambtenaren qua gezag onder geen enkel bestuursorgaan vallen. En dat is uiteindelijk waar het ook bij de bevoegdheid van de Ombudsman om draait. Het gaat mij er persoonlijk dan ook niet om te betogen dat het KdK een bestuursorgaan ìs, maar dat de daar werkzame personen vallen onder de verantwoordelijkheid van EEN bestuursorgaan. Volgens mij moet je met wat meer aankomen dan een Afdelingsuitspraak die betrekking heeft op de vraag of de Minister van AZ een WOB-verzoek moet doorsturen naar het Kabinet, om te stellen dat de Ombudsman onbevoegd zou zijn.

De Ombudsman is inderdaad geen rechter. Maar een bestuursorgaan is hij ook niet. Qua onafhankelijkheid komt hij eerder in de buurt van de eerste. Dus ik zie niet waarom we hem dan als bestuursorgaan zouden moeten behandelen. Voordat aansluiting werd gezocht bij de Awb ‘ging’ hij jarenlang over zijn eigen bevoegdheid. En dat was ook niet zo’n groot probleem. Dat gold ook voor de civiele rechter. De aansluiting bij de Awb was ook helemaal niet ingegeven door het feit dat men de werkingssfeer van de NO wilde beperken en aan de bestuursrechter wilde binden. Sterker, de wetgever zal in zijn wildste dromen niet hebben kunnen bevroeden dat een instantie die zo typisch behoort tot de klassieke overheid als het Kabinet niet tot het bestuursorgaanbegrip zou worden gerekend. De wetgever verwijst nu juist naar de heerlijk alomvattende definitie van a-organen. Op dat vlak zouden zich nu juist nooit problemen moeten voordoen.

Dan het punt van de rechtsmiddelen van de Ombudsman. Kijk, het bestuur kan zich inderdaad formeel opstellen en gegevens weigeren. Maar in dat geval schrijft de Ombudsman zijn rapport op basis van het, hem ter beschikking staande, materiaal en vermeldt hij de weigerachtigheid van het bestuur in dat rapport. Een procedure lijkt mij hoe dan ook onwaarschijnlijk.

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: