De Werd bewijst het debat over constitutionele toetsing geen dienst

door MN op 08/09/2015

in Grondrechten, Rechtspraak

Post image for De Werd bewijst het debat over constitutionele toetsing geen dienst

Rechter-professor De Werd hekelt in zijn opiniebijdrage het verwachte sneven van een langlopende poging om Nederlandse rechters de bevoegdheid te geven wetten te toetsen aan de Grondwet (“Iedereen respecteert de Grondwet, behalve de Tweede Kamer”, NRC Handelsblad 31 augustus; ook na te lezen via De Werds blog). Tegen zijn betoog valt heel veel in te brengen. Ik beperk me tot drie bezwaren:

  1. De Werd vergelijkt appels met peren.
    De toetsing van wetten aan verdragsgrondrechten is in veel gevallen nauwelijks vergelijkbaar met eventuele toetsing aan de Nederlandse Grondwet. Neem bijvoorbeeld het door De Werd genoemde art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat de privacy en het gezinsleven beschermt. Onder invloed van deze norm is overgegaan tot een wijziging van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving om migranten aanspraak te geven op gezinshereniging. Had de Nederlandse Grondwet daarbij een rol kunnen spelen, zoals De Werd veronderstelt? Dat is hoogst onwaarschijnlijk, om de doodeenvoudige reden dat de Grondwet het gezinsleven niet beschermt. De lijst voorbeelden kan gemakkelijk worden uitgebreid: op heel veel fronten geeft het EVRM (net als andere verdragen) een inhoudelijke omschrijving van grondrechten die onvergelijkbaar is met de vaak nogal inhoudsloze formulering van grondrechten in de Nederlandse Grondwet. Om vergelijkbare redenen slaat De Werd met zijn verwijzing naar buitenlandse voorbeelden planken mis. In veel Europese landen kenmerkt het constitutionele recht zich door een inhoudsvolle (soms ronkende) omschrijving van wat grondrechten inhouden. Tegen zo’n achtergrond is de vraag naar de meerwaarde van het EVRM niet verrassend. Nederland wijkt op dit punt sterk van de buurlanden af nu grondrechten in onze Grondwet nauwelijks materieel gedefinieerd zijn. Rechterlijke toetsing aan een inhoudsvolle normencatalogus heeft zin, toetsing aan een technocratisch grondrechtenhoofdstuk dat het bepalen van de reikwijdte van een grondrecht veelvuldig overlaat aan de wetgever niet.
  2. De rechter toetst wel degelijk aan de Grondwet.
    Ondanks haar teleurstellende normatieve inhoud is de Nederlandse Grondwet voor heel veel wetgeving wel degelijk een (rechterlijk) toetsingskader. Uitsluitend formele wetten zijn van rechterlijke beoordeling op grondwettigheid uitgezonderd. Allerlei andere voorschriften die vanwege de rijksoverheid, provincies en gemeenten worden gegeven, toetst de rechter op hun verhouding tot de Grondwet. Zo is er uitgebreide jurisprudentie over de financiering van bijzondere scholen door de minister van Onderwijs en is het vooral de rechter geweest die grenzen heeft gesteld aan gemeentelijke bemoeienis met demonstraties. Ook private partijen worden door de rechter langs de grondwettelijke meetlat gelegd: de Hoge Raad verbood pedofielenvereniging Martijn en beschermde de Hells Angels. Van belang is nog dat de overgrote meerderheid van de in Nederland geldende regels niet door de formele wetgever maar door de regering of decentrale overheden worden opgesteld, en dat de wetgever bovendien in toenemende mate zich bedient van zogeheten “open normen”. Met andere woorden: het bereik van het toetsingsverbod is gering en het krimpt ook nog eens.
  3. De beantwoording van rechtsvragen is niet afhankelijk van Albanese zaken die toevallig bij het Europese Mensenrechtenhof spelen.
    Volgens De Werd spelen er tal van rechtsvragen waarop het antwoord pas verkregen kan worden als bij de rechter zaken worden aangebracht vanuit jonge democratieën die we “misschien liever niet maatgevend willen laten zijn voor de inrichting van ons staatsbestel”. Die voorstelling van zaken is een karikatuur, want zoals De Werd zelf ook aangeeft zijn alle Nederlandse rechters bevoegd en gehouden om te beoordelen of nationale regels door één deur kunnen met eenieder verbindend verdragsrecht. Bovendien is de consequentie van het toetsingsverbod niet dat álle staatsmachten veroordeeld zijn tot een lijdzame opstelling. Regering en parlement zijn ten volle bevoegd om invulling te geven aan De Werds “EVRM-plus”.

Daarmee zijn we beland bij de kwintessens: voorstanders van het toetsingsverbod veronderstellen dat parlement en regering werk maken van de Nederlandse Grondwet; tegenstanders van dat verbod veronderstellen dat de Grondwet de rechter voldoende houvast biedt bij het beoordelen van wetten. Met De Werd stel ik vast dat, als het gaat om het beschermen van de Grondwet, de track record van de wetgever teleurstellend is. Maar gegeven de conceptenarmoede die eigen is aan het Nederlandse constitutionele recht, zou met de toekenning van een toetsingsbevoegdheid aan de rechter het paard achter de wagen worden gespannen. Verandering van die toestand vergt veel meer dan morrelen aan art. 120 Grondwet.

Beeld: CC-licentie James Russel

{ 4 reacties… read them below or add one }

1 Martin Holterman 08/09/2015 om 20:04

Daartegen merk ik op dat in de meeste rechtsgebieden waar toetsing aan de Grondwet wel mogelijk is van deze mogelijkheid slechts zelden gebruik wordt gemaakt. Liever gaat de rechter meteen naar het EVRM, in plaats van een poging te doen voor Nederland een onafhankelijke grondrechtenjurisprudentie te ontwikkelen. De vrijheid van onderwijs is wat dat betreft een uitzondering. Bij voorbeeld, ik heb net de uitspraak van het Hof over de belediging in de Alphense Raad geprint. Het Hof gaat meteen naar art. 10 EVRM zonder tussenstop bij art. 7 Gw.

Pas als we art. 120 Gw afschaffen krijgt ons “technocratisch grondrechtenhoofdstuk” de kans om uit te groeien tot een “inhoudsvolle normencatalogus”.

2 MN 09/09/2015 om 21:17

@Martin Holterman: ik geloof dat ik je niet begrijp. Je wijst erop dat de Nederlandse rechter, voor zover die bevoegd is te toetsen aan de Grondwet, dat vaak nalaat en in plaats daarvan direct het EVRM uit de kast trekt. Waarom zou die werkwijze tot het verleden gaan behoren als de rechter naast gemeentelijke verordeningen ook formele wetten mag toetsen?

Verder: voor zover het grondrechtenhoofdstuk technocratisch is (en dat is het toch in betekenisvolle mate), lijkt het me bepaald onwenselijk om dat tegen te gaan door rechters aan het roer te zetten. Niet zozeer vanwege de door Taverne in stelling gebrachte vraag naar democratische legitimatie, als wel omdat de rechter per definitie lijdelijk is. Pas wanneer een vordering is ingesteld door (vermogende) procespartijen en afhankelijk van de wijze waarop zij hun eis formuleren zou de rechter in positie gebracht kunnen worden om grondrechten op te fleuren. De grondwetgever daarentegen is in staat (maar bij ons helaas ook te beroerd) om hst. 1 geheel op eigen initiatief uit te laten groeien tot een inhoudsvolle en evenwichtige normencatalogus.

3 Martin Holterman 11/09/2015 om 23:44

De Nederlandse Grondwet (althans hoofdstuk 1) is alleen technocratisch omdat er geen jurisprudentie is die betekenis geeft aan de bepalingen. De beschrijving van de rechten is niet korter of abstracter dan die van het EVRM of de Amerikaanse Bill of Rights. Wat mist is jurisprudentie.

De aankleding van een rechtencatalogus gebeurt altijd op die manier. Rechten zijn geen rechten als je ze aan de wetgever overlaat, en de rechter bepaalt, zoals je zegt, van zaak tot zaak. Wat daar het bezwaar tegen is begrijp ik niet, net zomin als ik begrijp hoe de grondwetgever hoofdstuk 1 zou kunnen laten uitgroeien tot “een inhoudsvolle en evenwichtige normencatalogus” zonder hulp van de rechter. Of stel je je een hoofdstuk 1 op encyclopaedie-lengte voor?

De achterliggende gedachte van mijn betoog was dat de Nederlandse rechter aangemoedigd moet worden om een eigen grondrechtenjurisprudentie te ontwikkelen. Het EVRM is immers een minimum, geen volledige harmonisatie (in EU-jargon). Aangezien de grondwetgever de rechter toch moeilijk direct een dergelijke opdracht kan geven, lijkt me het afschaffen van art. 120 Gw een goed begin. Van zo’n beslissing gaat een belangrijke signaalfunctie uit, namelijk dat onze grondrechtencatalogus onafhankelijke betekenis toekomt, en dat het aan de rechter is om daar wat mee te doen.

4 Monique Sparla 12/09/2015 om 07:06

Beste heer de Werd,

Nederland heeft sinds 1983 een artikel 120Gw en kent sinds 1989 een “Unlimited Governance” door hoe de kieswet en partijfinanciering in Nederland dank art.120 is ingericht. Sindsdien is er een nieuwe vorm van apartheid gecreëerd. Hoe mooi ook de marketing is rondom artikel 1, het feit is dat de Nederlandse burgers niet meer gelijkwaardig zijn en ook niet meer beschermd worden tegen de regeerders!

Hoe?

Doormiddels van artikel 120 en nu inmiddels door de verzwaring van artikel 91Gw is de Europese wetgeving mbt het EVRM sinds kort op afstand gesteld (en dan laten we de effecten van de huidige inrichting van de kieswet en partijfinanciering buiten de discussie).

Het huidige klimaat in Nederland is dat wet – en regelgeving onder andere door multinationals en rijken wordt ingekocht. Winstmaximalisatie mbt zorg, onderwijs, voeding, huisvesting zijn de normaalste zaak van de wereld. Iets dat ten tijde van de gouden eeuw ook zo was. Hierdoor zijn er eerste , tweede en zelfs derderangsburgers in Nederland ontstaan. Met alle gevolgen van dien. Maar wie vertelt de Nederlandse burger hierover?

Werkgeversorganisaties manipuleren wet- en regelgeving vanuit hun behoefte winst te maximaliseren en te optimaliseren. Zij blijken parlementariërs bij cruciale stemmingen briefjes te sturen met de boodschap dat als zij niet stemmen volgens hun belang, er voor de desbetreffende parlementariër geen vervolgtermijn meer komt. Dat is de democratie in Nederland dank art.120Gw. Dat zijn ook de taferelen die aan het publieke gezicht onttrokken worden. Maar wel een dermate invloed op onze samenleving uit oefenen dat de menswaardigheid en de gelijkwaardigheid van mensen onder druk staan. Laten we stellen dat art 44, 50, 60 en 63 Gw gecombineerd met 120 Gw een bijdrage leveren aan dit soort taferelen.

Het woord democratie is in Nederland inmiddels door Art.120Gw failliet, want in Nederland is het inmiddels zo geregeld dat als je geen geld hebt men zich ook niet verkiesbaar kan stellen, laat staan kan deelnemen aan verkiezingen. Dit voor betreft de status van de grondrechten in Nederland. Daarbij komt dat er sprake is van een ongelijke toegang tot de kiezer met dank aan onder andere de huidige partij financiering. Ook dit met dank aan artikel 120Gw.

Ter achtergrond informatie, er zijn 3.2 miljoen vrouwen afhankelijk van het inkomen van hun partner. 660.000 mensen verdienen onder het minimum loon en daar moeten 1,3 miljoen mensen van rondkomen. 100.000 mensen zijn inmiddels afhankelijk van de voedselbank en ongeveer 400.000 kinderen groeien onder de armoede grens op. Er is een ongelijk toegang tot inkomen, werk, inkomen, zorg, voeding, huisvesting, onderwijs en rechtspraak. Dit met alle gevolgen van dien.
Dit verschijnsel is dus een infrastructureel probleem waarvan Artikel 120 Grondwet een linking-pin in is. Want hierdoor kunnen regeerders wetten maken die inhumaan beleid bevorderen. Maar ach, zolang als het VOC gevoel maar in de horizon gloort is alles geoorloofd. Tegelijkertijd is het dat de effecten van dit artikel 120 Gw wel iets wat publiek moet worden, dat is informatie die burgers nu niet hebben maar wel zouden moeten krijgen.

Daarom is de discussie van de Werd wel belangrijk.

Men begrijp blijkbaar ook niet dat door de verzwaring van artikel 91 de burger rechten ook niet meer verkregen worden via het EVRM. Eerst zou de mogelijk helemaal buiten werking staan doordat de VVD de intentie had om Art.93 en 94 te schrappen. Maar inmiddels heeft de SGP met de verzwaring van artikel 91 Gw aangetoond dat Mensenrechten en grondrechten in Nederland door Eerste en Tweede kamerleden sniekie aan de laars gelapt worden, voor de tweede kamer zijn het regels in die zin een “liability” dat geld kost.

Dat is Nederland anno 2015. Iedereen die in het politieke en of juridische academische wereld zit zou het schaamrood toch op de kaken moeten krijgen dat dit inmiddels Nederland is.

Het is Schaamteloos, een VOC mentaliteit die zijn weerga niet kent

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: