De ZAMvB, Donner weet er wel raad mee…

door Ingezonden op 28/11/2011

in Haagse vierkante kilometer, Uitgelicht

Een goede regeling voor klokkenluiders blijkt al jaren een tamelijk lastige exercitie. In april 2008 werd dit nog eens pijnlijk duidelijk met de vernietigende conclusies uit het evaluatierapport van professor Mark Bovens. De toepasselijke regelingen bevorderen slechts in beperkte mate het intern melden en opsporen van misstanden en anderzijds dragen ze niet bij aan het beschermen van ambtelijke klokkenluiders. De rol van de Commissie Integriteit Overheid, die onafhankelijk onderzoek doet naar ‘misstanden binnen rijksoverheid, defensie en politie’, kreeg ook de nodige kritiek te verduren: de commissie geniet weinig bekendheid en vertrouwen, de weg naar de commissie kent teveel obstakels en de commissie fungeert meer als een commissie van bezwaar en beroep dan als een onafhankelijk onderzoeksinstelling.

Klokkenluiders ontberen dus nog steeds een safe haven. Kortom: het was wel even flink achter de oren krabben geblazen in Den Haag.

Kamer en kabinet zetten zich aan het nodige heen-en-weer-gesteggel, waardoor de wens om snel op te treden een beetje in de vergetelheid raakte. De val van kabinet Balkenende IV hielp ook niet mee. Maar niet getreurd. Met de komst van minister Donner zit de spreekwoordelijke vaart er weer achter. Op 3 oktober werd een Algemene Maatregel van Bestuur betreffende de instelling van de Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden gepubliceerd. Deze Commissie zou blijkens de toelichting in het Staatsblad moeten fungeren als ‘«steunpunt» voor (potentiële) klokkenluiders door ze te voorzien van informatie en advies over en ondersteuning bij mogelijke vervolgstappen’.

Deze daad van wetgeving werd niet al te best ontvangen in de Kamer. De inhoudelijke kritiek laat ik voor wat het is. Een deel van de kritiek van zowel de Kamer als de Raad van State is echter ook staatsrechtelijk gezien interessant: Donner heeft voor een zogenaamde ‘zelfstandige Algemene Maatregel van Bestuur’ (ZAMvB) gekozen. Deze vorm van wetgeving, waarbij de regering zelfstandig (zonder grondslag in een wet) algemeen verbindende voorschriften maakt, staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Dit spanningsveld bracht de Hoge Raad er in 1879 al toe Koning Willem III, die tot dat moment bij de vleet ZAMvBtjes uitvaardigde, terug te fluiten. In het Meerenbergarrest werd bepaald dat

weliswaar nergens eenige bepaling [uit de Gw, TIO] uitdrukkelijk voorschrijft dat algemeene maatregelen van inwendig bestuur door den Koning te nemen op de Grondwet of op eene wet moeten berusten, of daarvan het uitvloeisel moeten zijn, maar dat daaruit niet volgt dat de Koning in het algemeen de bevoegdheid zou hebben tot het uitvaardigen van dergelijke maatregelen ook wanneer die niet steunen op eenige wet of daarvan het uitvloeisel zijn […] het [is] niet de vraag of die bevoegdheid den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toegekend zij, en alzoo steunt hetzij op eenig bestanddeel van ’s Konings in de Grondwet omschreven magt, hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers, in verband met ’s Konings bevoegdheid als uitvoerende macht.

In 1887 werd dit oordeel van de Hoge Raad ten dele teruggedraaid met het huidige artikel 89 Grondwet. Op basis daarvan heeft de regering weer de bevoegdheid om ZAMvB’s te maken, zij het dat deze niet door straffen gehandhaafd mogen worden. Die gespannen relatie met het legaliteitsbeginsel blijkt nog wel uit de Aanwijzingen voor de Regelgeving (AR): een ZAMvB is slechts voor ‘uitzonderlijke situaties bij wijze van tijdelijke voorziening’. De uitvoerende macht heeft dus zichzelf beperkt in de mogelijkheid om gebruik te maken van ZAMvB als wetgevingsinstrument.

Gelet op de aanvankelijke redactie van de AMvB lijkt het er sterk op dat Donner het op z’n zachts gezegd niet zo nauw neemt met die Aanwijzingen: de ZAMvB was niet eens van tijdelijke aard. Donner zette tevens op kundige wijze het parlement buiten spel (tot ongenoegen van de Kamer en de Raad van State), terwijl de toelichting op art. 21 AR uitdrukkelijk bepaalt dat waar de weg van de ZAMvB tot de mogelijkheden behoort, deze toch in het algemeen ‘ongewenst is aangezien daarmee geen recht wordt gedaan aan het primaat van de wetgever’. Als klap op de vuurpijl wees de Raad van State in zijn advies Donner er nog fijntjes op dat hij flagrant in strijd had gehandeld met 89 lid 2 Grondwet: de ZAMvB zou voor wat betreft de geheimhoudingsplicht van de Commissie voor klokkenluiders uit de private sector toch normstelling bevatten die door straffen wordt gehandhaafd (artikel 272 WvSr).

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is de ZAMvB gewijzigd, onder andere op het punt van de strijdigheid met artikel 89 lid 2 Grondwet. Ook werd de ZAMvB ‘tijdelijk’ gemaakt: het besluit vervalt met ingang van 1 juli 2015, maar daar hield het voor Donner wel zo’n beetje op. Dat het primaat van wetgeving moet liggen bij de wetgever in formele zin, op basis van artikel 81 Grondwet gevormd door regering en Staten-Generaal tezamen, acht Donner kennelijk van ondergeschikt belang. De vorm van wetgeving, de (gedeeltelijk) ZAMvB heeft Donner namelijk wel gehandhaafd ondanks de gespannen voet met het legaliteitsbeginsel en de bezwaren in het licht van democratische legitimatie. Dat belooft wat voor zijn tijd als vice-president in de Raad van State. Tja, waarom zou je moeilijk doen als het ook makkelijk kan? Lekker hosselen met ZAMvB’tjes, lastige parlementariërs zoals Gerard van der Schouw zet je buitenspel. Snel optreden was toch uiteindelijk wat het parlement wilde?

Tabitha Oost, docent-onderzoeker staatsrecht UvA

(Foto: Michel Flisiuk)

{ 12 reacties… read them below or add one }

1 Henk 28/11/2011 om 11:30

Opvallend ook dat Donner de AMvB in het Staatsblad knikkert maar dan wel bepaalt dat die in werking treedt bij een nieuw KB! Dan kan je toch net zo goed even wachten met nemen en publiceren??

2 Richard Westerbeek 28/11/2011 om 16:50

Voor de zoveelste keer toont Donner aan dat hem weinig gelegen is aan ons stelsel van parlementaire democratie.

Als hij iets wil, zal hij alle mogelijke juridische gaatjes proberen te vinden om het door te zetten. Respect voor het parlement, en de minderheidsmening is bij hem niet te vinden.

Iemand met zo’n insteek hoort niet thuis op een positie als vice-voorzitterschap van de Raad van State. Die zou de rechtsstaat moeten behoeden tegen al te strakke regeerakkoord-uitvoeringen waar het parlement toch al weinig bijsturing uit kan oefenen.

Ons parlementair stelsel is niet een dictatuur van de meerderheden. Ook de rechten, en invloed, van de minderheden moet worden meegenomen en recht aan gedaan. Helaas moet dit door regeerakkoorden en parlementsleden met fractiediscipline al vaak het onderspit delven. Laat de Raad van State hier nog een taak vervullen als niet-politiek orgaan. Donner hoort daar niet thuis.

Het is jammer dat de oppositie het verkeerde argument heeft gezocht om de benoeming van Donner tegen te gaan. In plaats van echt aan te tonen waarom specifiek deze man niet geschikt is voor die post, is een meer algemeen argument gezocht, wat helaas al een ongeschikt precent heeft.

De oppositie heeft zichzelf hiermee geen dienst bewezen, en daarmee ons parlement ook niet. Uiteindelijk staat onze rechtsstaat op het spel.

3 Martin Holterman 29/11/2011 om 16:42

Wat een overdrijving… Me dunkt dat de interne organisatie van de rijksoverheid bij uitstek een “royal prerogative” is, dwz een kwestie die door de kroon bij ZAmbB geregeld kan worden. Zolang dit Koninklijk Besluit niet beoogt niet-ambtenaren te binden, zie ik het probleem niet.

4 CR 30/11/2011 om 09:58

Een klokkenluidersregeling is toch wel iets meer dan een interne regeling van de overheid:
1. het gaat over de uitoefening van grondrechten door ambtenaren (geheimhoudingsplicht versus vrijheid van meningsuiting).
2. daarenboven beroept een klokkenluider zich – terecht of niet – op het algemeen belang om iets naar buiten te brengen. Dat gaat veel verder dan de interne organisatie.

5 Martin Holterman 30/11/2011 om 13:39

@CR: 1. Als de klokkenluider zijn mening zou uiten, was hij geen klokkenluider. Klokkenluiders handelen als het goed is in feiten, geen meningen. In het algemeen is er geen grondrecht om vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. (Google “Florence Hartmann” maar eens, als je me niet gelooft.) In de EU-verdragen staat het ook:

Article 339 TFEU (ex Article 287 TEC)
The members of the institutions of the Union, the members of committees, and the officials and other servants of the Union shall be required, even after their duties have ceased, not to disclose information of the kind covered by the obligation of professional secrecy, in particular information about undertakings, their business relations or their cost components.

Dus nee, dit is wat mij betreft geen kwestie van grondrechten.

2. Dat is een beter punt. Het gaat alleen voorbij aan het feit dat al het recht beoogt het algemeen belang te dienen. Dus als dat het criterium was, zouden ZAmvB’s nooit meer kunnen.

Dan is er nog de vraag of dit überhaupt een kwestie is die een wettelijke regeling behoeft. Wat mij betreft is het een paradox om rechtsbescherming te willen creëeren voor een situatie die naar z’n aard extra-juridisch is. Dat is net zoiets als rechtsbescherming voor civil disobedience. Als je klokkenluiders beschermt, dan zijn het geen klokkenluiders meer, dan zijn het mensen die de “suggestion box” gebruiken. En dat is prima, maar dan mag daar ook wel wat procedure voor zijn, al was het alleen maar omdat je in zo’n geval een grote toename van het aantal klokkenluiders kunt verwachten.

En dat is wat dit AmvB doet, lijkt me. Het creëert een “suggestion box” voor de rijksoverheid. En dat lijkt me bij uitstek een interne regeling.

6 Richard Westerbeek 30/11/2011 om 16:00

@ Martin: “het feit dat al het recht beoogt het algemeen belang te dienen.”

Ik ben het daar niet direct mee eens (dat dat een feit is). Het algemeen belang kan tegenstrijdig zijn aan de rechten van sommige minderheden. Is dat nog steeds recht dan? (bekend voorbeeld uit de ethiek: het algemeen belang kan soms gediend zijn bij het voorkomen van terroristische aanslagen. Is marteling dan gerechtvaardigd?)

Daarnaast is een wet (of (Z)AmvB) nog geen recht. Integendeel. Wetten kunnen zelfs onrecht veroorzaken. Daarom hebben we ook rechters naast de wetgever. En (eigenlijk) ook een wetgever naast een uitvoerder. Als de uitvoerder (=kabinet) hier denkt “recht” te spreken door eerst de wetgever te passeren, dan is er iets krom.

7 Martin Holterman 30/11/2011 om 19:01

@Richard: Je klassieke trias-argument “assumes the conclusion”. De kroon is in veel gevallen ook wetgever. Ze maken stapels wetten in materiële zin. Of de regering in dit geval binnen zijn wetgevende bevoegdheid is gebleven is nou net de vraag, en die kun je niet beantwoorden door de regering simpelweg als “uitvoerder” te omschrijven.

Je eerste alinea gebruikt een andere betekenis van het woord “recht” dan ik deed. (Ik had het over “law”, jij had het over “justice”.) Bovendien negeerde je mijn woord “beoogt”, waarmee ik erkende dat die intentie niet altijd slaagt.

8 HMTT 30/11/2011 om 22:01

Laten we eerst eens kijken wat deze AMvB precies doet. Het Besluit stelt een Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden in. Dit heeft een drieledige taak, omschreven in artikel 3: klokkenluiders adviseren en verwijzen, patronen en ontwikkelingen mededelen en algemene voorlichting geven. De Commissie is uitdrukkelijk óók werkzaam voor de private sector. Juist voor de ambtenaren is er een degelijke wettelijke grondslag in respectievelijk de Ambtenarenwet, de Militaire Ambtenarenwet en de Politiewet. En juist voor de private sector ontbreekt deze grondslag en moet gekozen worden voor de ZAMvB.

Misschien weinig gelukkig en zeker ongebruikelijk, maar daarmee niet onrechtmatig. Er is weliswaar geen wettelijke grondslag, maar toch zeker wel een grondwettelijke. Als het parlement artikel 89 Grondwet in zijn huidige vorm onwenselijk vindt, dan kan het bevorderen dat dit artikel bij de tijd wordt gebracht. Een schone taak voor Gerard Schouw. In het huidige geval lijkt mij de ZAMvB nauwelijks verplichtingen voor burgers te bevatten, zeker niet nu Donner kennelijk goed naar de Raad van State heeft geluisterd en aanpassingen heeft doorgevoerd. Wat er nu ligt, is een besluit met hoog organisatorisch gehalte. Voor zover er iets de burger ‘bindt’, is het hooguit dat de Commissie persoonsgegevens verwerkt. Niemand wordt voor de Commissie gesleept en gedwongen zijn ziel te openen.

Het voorgaande neemt niet weg dat ik de stelling dat bij klokkenluiden geen grondrechten in het geding zijn absoluut niet kan onderschrijven. Uit zowel de rechtspraak van nationale en internationale rechters blijkt dat de vrijheid van meningsuiting zowel het uiten van feiten als van meningen beschermt. Ware dit anders, dan zouden kranten een groot deel van hun bescherming ontberen. Een geheimhoudingsplicht kan een legitieme beperking van de vrijheid van meningsuiting zijn, maar zeker niet onder alle omstandigheden. De beperking zal in het concrete geval noodzakelijk en proportioneel moeten zijn, waarbij een afweging tussen het belang van geheimhouding en het belang van openbaarmaking van misstanden (de kern van het klokkenluiden) moet plaatsvinden. Met andere woorden, een geheimhoudingsplicht kan de vrijheid van meningsuiting wel beperken, maar niet buiten toepassing verklaren.

De zaak Florence Hartmann lijkt me overigens minder gelukkig. Niet alleen loopt hier nog een hoger beroep, ook was het ‘slachtoffer’ van de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie hier degene die de straf oplegde (nl. het Joegoslavië Tribunaal). Uit de zaak blijkt verder niet dat de uitingsvrijheid geen enkele rol kan spelen, wel dat in casu mw. Hartmann een verkeerde afweging heeft gemaakt.

Ik vraag me ten slotte af of bij klokkenluiden altijd schending van een geheimhoudingsplicht in het geding is. Eigenlijk denk ik van niet. Wie op zijn werk ontdekt dat collega’s een greep uit de kas doen, fysiek geweld toepassen of massaal en bewust veiligheidsvoorschriften overtreden is eerder gehouden te spreken dan te zwijgen. De vraag is natuurlijk tegen wie: eerst de leidinggevende of meteen naar een meldpunt? Die keuze is lastig, maar staat niet per definitie in verband met een geheimhoudingsplicht.

9 Martin Holterman 30/11/2011 om 22:25

@HMTT: Ik heb zeker niet willen beweren dat de vrijheid van meningsuiting niet van toepassing is op het publiceren van feiten. In het EVRM staat het zwart op wit:

“Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority”

Dus in die zin is er bij klokkenluiden wel een grondrecht in het geding. Me dunkt alleen dat in de standaardgevallen de toepassing van de uitzonderingen dusdanig voor de hand ligt dat het nauwelijks nog realistisch is om hier over grondrechten te praten. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal er sprake zijn van een grondrecht tot klokkenluiden. (Aangenomen dat basale “greep uit de kas” situaties die gewoon intern kunnen worden opgelost niet onder de noemer klokkenluiden vallen.)

10 Richard Westerbeek 01/12/2011 om 08:56

@ Martin:

Het ging mij niet om het beogen, maar om de stelling dat het een feit is dat de wetgever (om mee te gaan in jouw intentie mbt het woord recht) altijd beoogt het algemeen belang te dienen.

Ik ben namelijk van mening dat het helemaal geen feit is dat de regering dat altijd tracht. Ik denk dat het regelmatig voorkomt dat (voorgestelde) wetgeving niet eens tracht het algemeen belang te dienen, maar specifiek alleen een bepaalde doelgroep (als voorbeeld hoef ik alleen maar de Hedwigepolder te noemen, of het recentere 130 km/h op de snelwegen).

Dus dient er een controle, een rem, een mogelijkheid tot (vertegenwoordigde) inspraak. Het parlement vervult (deels) die rol als mede controlerend orgaan en mede-wetgever. Zij dienen dus ook neit buitenspel te worden gezet.

Daarnaast is het hier ook nog dat juist het parlement voor zijn controlerende rol soms afhankelijk is van klokkenluiders-informatie.

De vertaling van het nederlandse woord “recht” is voor mij toch justice, en niet law (de vertaling daarvoor is immers “de wet”), en dat zijn toch duidelijk 2 verschillende zaken.

Wat betreft de Trais Policita: Nederland is niet ideaal op dit punt, maar daar kun je weinig aan veranderen. Ja, ik ben mij bewust van het feit dat de regering ook wetgever is. Maar niet in haar eentje. Die rol is juist verdeeld tussen regering en parlement. Maar het primaat zou moeten liggen bij het parlement.

11 Martin Holterman 01/12/2011 om 16:21

@Richard: Als de regering een AmvB maakt dat de Kamer niet zint, kan de kamer dat bij motie afkeuren. Zo nodig kunnen ze de hele regering eruit gooien. Op die manier zijn alle Koninklijke Besluiten, Ministeriële Besluiten, beleidsregels, circulaires, etc. democratisch gedekt.

Als je dat soort delegeren niet wilt, dan krijg je wetten van 1000+ pagina’s zoals in de VS. Dat moet je ook niet willen, lijkt me. Het feit dat in Nederland recht wordt gemaakt een een aantal stappen, van wet in formele zin naar KB naar besluit is een kracht van ons stelsel, en daar moeten we aan vasthouden.

(Het moge duidelijk zijn dat dit een algemeen punt is, wat in dit concrete geval niet van toepassing is.)

Wat betreft het algemeen belang valt er nog wel wat te discussiëren uit definitionele hoek. Dat heb ik – als econoom-jurist – altijd een onmogelijk verhaal gevonden. Als het toch echt moet, dan beginnen we graag bij de WRR:

http://www.wrr.nl/content.jsp?objectid=2545

Ik citeer p. 20:
“Belangen zijn maatschappelijke belangen als hun behartiging
voor de samenleving als geheel gewenst is. (…)
Er is eerst sprake van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit belang anders niet goed tot zijn recht komt.”

Daar kan ik als econoom niet veel mee, maar me dunkt dat het maar zelden zo zal zijn dat de overheid iets doet dat geen publiek belang dient.

12 GB 02/12/2011 om 23:14

Trouwens, was het niet Donner die in 2002 ook al met een zelfstandig AMvB op de proppen kwam – toen over DNA-onderzoek? Ook toen tegen een advies van de Raad van State in.

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: