Don’t ask, don’t tell

door AL op 28/10/2010

in Buitenland, Rechtspraak

Op 9 september 2010 verklaarde een Amerikaanse federale districtsrechter in Californië de beruchte “Don’t Ask, Don’t Tell” wet (afgekort met “DADT”) in een sterk staaltje constitutionele toetsing aan grondrechten à l’Americaine onconstitutioneel. Op 12 oktober jl. volgde het wereldwijde rechterlijke verbod voor het Amerikaanse ministerie van defensie DADT toe te passen.

DADT was door President Clinton in 1993 voorgesteld als een compromis om het beleid jegens homoseksuelen in het Amerikaanse leger te versoepelen. Waar voorheen homoseksualiteit als onverenigbaar met militaire dienst werd beschouwd en dus was verboden, is het vanaf 1993 mogelijk als homoseksueel in het Amerikaanse leger te dienen, zolang je over je seksuele geaardheid maar je mond houdt. Zo bepaalt DADT dat een militair zal worden ontslagen indien hij of zij (verkort weergegeven):

  1. has engaged in, attempted to engage in, or solicited another to engage in a homosexual act or acts;
  2. has stated that he or she is a homosexual or bisexual, or words to that effect….; and
  3. has married or attempted to marry a person known to be of the same biological sex.

Sinds 1993 zijn op grond van DADT bijna 14.000 militairen ontslagen. DADT is inmiddels velen een doorn in het oog en President Obama heeft het Amerikaanse Congres verzocht DADT te herroepen. Een voorstel tot herroeping is op 27 mei van dit jaar door het Huis van Afgevaardigden aangenomen. Het voorstel blijft echter voorlopig steken in de Senaat dankzij een filibuster van de hand van “maverick” Senator John McCain. Voorstanders van de herroeping hopen dat na de verkiezingen van 2 november aanstaande de verhoudingen in de Senaat zo zullen liggen dat DADT snel tot het verleden kan gaan behoren. Rechter Virginia Philips was ze voor.

De Log Cabin Republicans—een non-profit organisatie die zich inzet voor de rechten van homoseksuele militairen (die, zoals de naam suggereert, ook tevens het gedachtegoed van de Amerikaanse Republikeinse partij aanhangen)—brachten in 2004 een zaak aan bij de federale rechtbank voor het centrale district van Californië. De Log Cabin Republicans voerden aan dat DADT de rechten van homoseksuele militairen schendt zoals die worden beschermd door het Eerste en Vijfde Amendement op de Amerikaanse Constitutie. De zaak kwam in juli van dit jaar voor en rechter Phillips verklaarde DADT op 9 september jl. onconstitutioneel. In haar vonnis legt rechter Phillips in duidelijke termen uit waarom DADT de rechten van militaire homoseksuelen op basis van het Eerste en Vijfde Amendement schendt.

Allereerst het Vijfde Amendement. Het Vijfde Amendement garandeert niet alleen “procedural due process,” waaronder procedurele rechten zoals het zwijgrecht van een verdachte, maar ook “substantive due process.” Op grond van “substantive due process” kan de Amerikaanse rechter wetten die fundamentele rechten schenden onconstitutioneel verklaren en opzij zetten. John Marshall Harlan II, rechter in het Amerikaanse Hooggerechtshof van 1955 tot 1971, omschreef in een klassieke dissenting opinion uit 1961 “substantive due process” als volgt:

Were due process merely a procedural safeguard it would fail to reach those situations where the deprivation of life, liberty or property was accomplished by legislation which by operating in the future could, given even the fairest possible procedure in application to individuals, nevertheless destroy the enjoyment of all three. … Thus the guaranties of due process, though having their roots in Magna Carta’s ‘per legem terrae’ and considered as procedural safeguards ‘against executive usurpation and tyranny,’ have in this country ‘become bulwarks also against arbitrary legislation.’

Zo ook rechter Phillips: “The Don’t Ask, Don’t Tell Act infringes the fundamental rights of United States servicemembers in many ways,” waaronder het recht van homoseksuele militairen om ‘intieme handelingen’ te verrichten binnen persoonlijke relaties en om te spreken over hun geliefden terwijl zij hun land in uniform dienen. Om een dergelijke schending van fundamentele rechten te rechtvaardigen—belangenafweging!—diende de Amerikaanse regering te bewijzen dat DADT noodzakelijk was om de (belangrijke) staatsbelangen van militaire paraatheid en eenheid van de militaire organisatie aanzienlijk te bevorderen. Rechter Phillips concludeerde dat de Amerikaanse regering daarin niet was geslaagd. Conclusie: DADT is onconstitutioneel.

Rechter Phillips was nog niet gedaan. Log Cabin Republicans vielen DADT ook aan op grond van schending van het Eerste Amendement, dat onder andere de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van vereniging en het recht om bij de overheid een petitie in te dienen garandeert. Onder normale omstandigheden passeert een wet die niet inhoudneutraal is—DADT bedreigde militairen met ontslag indien hij of zij “stated that he or she is a homosexual or bisexual, or words to that effect;” daar is niets neutraals aan—constitutionele toetsing alleen indien de regering aantoont dat deze regulering van “speech” nodig is om een wezenlijk staatsbelang te dienen en dat de wet nauw is omschreven om dat doel te bereiken. Toch geldt in het geval van DADT dat de rechter enige terughoudendheid moet betrachten: “[R]egulations of speech in a military context will survive Constitutional scrutiny if they ‘restrict speech no more than is reasonably necessary to protect the substantial government interest,’” aldus rechter Phillips. Niettemin concludeerde zij dat DADT ook die drempel niet haalt: “[T]he Don’t Ask, Don’t Tell Act encompasses a vast range of speech, far greater than necessary to protect the Government’s substantial interests.” Kortom, DADT is onconstitutioneel.

President Obama bevindt zich nu in een moeilijk parket. Rechter Philips heeft tenslotte gedaan wat de President wilde bereiken. Niettemin dient de President in het algemeen de wet uit te voeren en zo nodig voor de rechter te verdedigen (alhoewel er wel uitzonderingen zijn aan te wijzen). President Obama’s standpunt is dan ook dat het aan de wetgevende macht (het Amerikaanse Congres) is, en niet aan de rechterlijke macht, om het homoseksuelen mogelijk te maken openlijk in het Amerikaanse leger te dienen.

Wordt—zeer waarschijnlijk—vervolgd (ongetwijfeld tot aan het Amerikaanse Hooggerechtshof tenzij de herroeping de Senaat alsnog passeert na de aanstaande verkiezingen op 2 november).

Aart Loubert, docent Staatsrecht UvA

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: