Ex nunc, ex tunc

door JAdB op 06/12/2009

in Rechtspraak

Het bestuursrecht kent zo zijn schone doch onbegrijpelijke adagia. Vraag een student bestuursrecht: “Het bestuursorgaan heroverweegt in bezwaar………?” “EX NUNC!” zal de student uitschreeuwen. “En de rechter toetst het beroep……?” “EX TUNC!”.

De studenten bedoelen daarmee te zeggen dat een bezwaarschrift wordt beoordeeld aan de hand van het recht en de feiten zoals die gelden ten tijde van het nemen van het besluit op het bezwaarschrift. Het oordeel van de rechter, daarentegen, berust dus op de feiten en het recht ten tijde van het nemen van de beslissing op het bezwaarschrift. Dit zijn trouwens geen harde regels. Er bestaan behoorlijk wat uitzonderingen, die hier niet (uitvoerig) aan de orde zullen komen (instructief is het artikel van Verheij, Tussen toen en nu, in de eerste editie van de JBPlus van 2003). De ex nunc beoordeling houdt overigens ook in dat rekening moet worden gehouden met het overgangsrecht. Als het ten tijde van de beslissing op bezwaar geldende overgangsrecht bepaalt dat ouder recht van toepassing is (bijvoorbeeld het recht ten tijde van de aanvraag die geleid heeft tot het primaire besluit), dan moet uiteraard dat recht worden toegepast.

So far, so good. Het klinkt allemaal logisch. De ellende begint echter, zoals zo vaak, in de praktijk. Een voorbeeld. Stel, iemand wil een café beginnen en vraagt een bouwvergunning aan. Het bestemmingsplan staat een vestiging van een café echter niet toe. De gemeente stelt daarom dat een vrijstelling van het bestemmingsplan nodig is, maar dat deze niet kan worden gegeven. Het beleid zou zich daartegen verzetten. De bouwvergunning wordt dus geweigerd. Dit besluit blijft in bezwaar in stand. De ondernemer gaat in beroep. De rechter geeft hem gelijk: het bestuursorgaan heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het beleid geen ruimte voor het verlenen van een vrijstelling zou bieden. Het besluit tot weigering van de bouwvergunning wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen naar de bezwaarfase. Normaal gesproken zijn er nu twee opties: ofwel de gemeente kan met een verbeterde motivering het bezwaar nogmaals ongegrond verklaren en de vergunning dus nogmaals afwijzen, ofwel de gemeente komt er achter dat er eigenlijk geen deugdelijke motivering te vinden is voor de afwijzing van de vrijstelling en moet alsnog tot verlening over gaan.

Laten we er in deze caus echter ook nog van uit gaan dat hangende het beroep het beleid is gewijzigd ten nadele van de aanvrager. Het beleid luidt thans onomwonden dat vrijstellingen ten behoeve van café’s in de buurt waar de ondernemer zich wil vestigen niet worden verleend. In bezwaar heeft de gemeente het dan plots heel gemakkelijk: de vrijstellingsaanvraag kan op basis van het nieuwe beleid worden afgewezen. En dat moet ook: in bezwaar moet het nieuwe beleid worden toegepast. Ex nunc!!!

Hoewel niet direct gezegd is dat de ondernemer onder het oude beleid aanspraak had op de vrijstelling, wordt hij door deze beleidswijziging wel benadeeld. Deze benadeling komt direct voort uit het falen van het bestuursorgaan: had het zijn werk goed gedaan, dan was er direct een rechtmatig besluit genomen op basis van het oude beleid. Goede kans dat de vrijstelling in dat geval was verleend.

Bovenstaand voorbeeld is niet aan mijn fantasie ontsproten. Deze situaties komen echt voor. Zie ABRvS 8 november 2006, AB 2007, 45. Ook in de praktijk kom ik ze wel tegen (soms in werkelijk bizarre vormen). Aan de ondernemer in het voorbeeld is dit alles moeilijk uit te leggen: gelijk gekregen bij de rechtbank, maar toch het lid op de neus omdat het bestuursorgaan zelf de spelregels mag veranderen.

Kunnen we – om dit soort situaties te voorkomen – die ex nunc-beoordeling niet eens afschaffen, in ieder geval in situaties waarin het recht hangende een procedure ten nadele van de aanvrager wijzigt? Het lijkt mij niet gek om bij besluiten op aanvraag het recht zoals dat gold ten tijde van de aanvraag toe te passen. Dat daarvoor goede argumenten bestaan geeft de Afdeling met enige regelmaat aan door uitzonderingen op de ex nunc beoordeling te formuleren. Een bouwaanvraag moet bijvoorbeeld in bezwaar worden beoordeeld aan de hand van het bestemmingsplan zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, zelfs als het bestemmingsplan inmiddels is gewijzigd. Voorwaarde is dan weer wel dat het oude bestemmingsplan zich niet verzette tegen verlening van de bouwvergunning. Voor zover het om wijzigingen van beleid in het kader van vrijstellingen van bestemmingsplannen gaat, lijkt de Afdeling een soortgelijke regel te hebben ontwikkeld (ABRvS 8 november 2006, 200602035/1). Als het oude beleid zonder meer aanspraak gaf op een vrijstelling, dan moet – bij tussentijdse wijziging van het beleid dat voor de aanvrager een verslechtering inhoudt – dat oude beleid worden toegepast. Deze laatste uitzondering op de ex nunc-regel lijkt me overigens enige praktische betekenis te ontberen. Ik ben in ieder geval nog nooit beleid tegengekomen waaraan burgers een absolute aanspraak op een bepaald beleid ontlenen.

Kortom: weg met die ex nunc-toetsing dus. De wereld van het bestuursrecht is al mystiek genoeg. Mooi klinkende, maar onuitlegbare adagia kunnen we daarin missen als kiespijn.

Related Posts with Thumbnails

Leave a Comment


Vorige post:

Volgende post: