Fiscale neutraliteit redt podiumkunsten niet

door GB op 24/08/2011

in Haagse vierkante kilometer, Rechtspraak

Eind vorig jaar kruisten kabinet en Eerste Kamer de degens over de in het Belastingplan 2011 opgenomen verhoging van de BTW voor de podiumkunsten. Een van de argumenten waarmee de tegenstanders Weekers te lijf gingen was strijd met ‘het beginsel van de fiscale neutraliteit’ omdat via het belastingstelsel concurrentie tussen ‘soortgelijke goederen of diensten’ verstoord wordt. Dat is aan de orde als je het BTW-tarief voor bioscoopbezoek op zes procent laat, terwijl de theaterkassa’s 19 procent moeten afdragen aan de fiscus.

Het argument werd met enige kracht in het debat ingebracht, middels een ‘belangeloos aangeboden’ notitie van De Brauw en SEO. Zij vonden dat de musea wel degelijk concurreerden met de theaters en dat ze dus recht hadden op een uniform tarief. In reactie op deze notitie berichtte Weekers in de Memorie van Antwoord dat hij niet vond dat een sportwedstrijd en een cabaretuitvoering ‘eenzelfde handeling’ opleverden. In het plenaire debat kwam Weekers er echter niet mee weg, omdat Engels en Böhler vasthielden.Van het antwoord van de Staatssecretatris viel geen chocola te maken. In ieder geval was er ‘buiten gewoon zorgvuldig naar gekeken’.

Op deze manier een notitie van een groot advocatenkantoor afserveren is natuurlijk vragen om een juridische procedure. Deze week publiceerde de rechtbank de uitspraak. Daarin kreeg Weekers gelijk. Er werd geen strijd met het beginsel van de fiscale neutraliteit geconstateerd. Dat komt hoofdzakelijk omdat de rechtbank pas naar de mogelijke concurrentie wil kijken als eerst is vastgesteld dat het om gelijksoortige diensten gaat. Volgens de rechtbank luidt het beginsel: ‘soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren.’ De kern van het vonnis heeft betrekking op dit element.

In de Duitse vertaling is voor het woord dus het woord deshalb gebruikt, in de Franse donc en in de Spaanse de woorden por tanto. De volgorde van de gebruikte woorden (soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren) duidt op een volgtijdelijkheid in beoordeling: in de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van soortgelijke goederen of diensten en pas wanneer dat het geval is moet worden beoordeeld of deze goederen ook met elkaar concurreren. De rechtbank leidt dus ook uit deze bewoordingen af dat beoordeeld moet worden of goederen soortgelijk zijn, omdat soortgelijke goederen met elkaar concurreren. En niet, zoals de belangenverenigingen stellen, dat beoordeeld moet worden of goederen met elkaar concurreren en uit dien hoofde soortgelijk zijn als bedoeld in het begrip fiscale neutraliteit.

Wat de Spaanse versie van de Richtlijn hier nu opeens doet (en de Engelse niet genoemd wordt) is niet duidelijk. Wellicht een eerbetoon aan de kruistocht van prof. Nieuwenhuis tegen het door hem allerwege geconstateerde gebrek aan talenkennis. Maar het argument van de fiscale neutraliteit zijgt ineen als eerst moet worden vastgesteld dat theaterbezoek het afnemen van diensten betreft die soortgelijk zijn aan het bezoek van een dierentuin. Dat het Cirque du Soleil voor een deel theater en voor een deel circus is maakt dat natuurlijk niet anders. Grensgevallen zijn er altijd wel te bedenken. Lowlands bijvoorbeeld, dat zich tegenwoordig als circus schijnt te willen profileren.

Hoewel het effect is dat een maatregel die Zijlstra tegenwoordig zelf ‘niet de meest voldragen maatregel’ noemt ongestoord vernietigend lijkt uit te pakken voor de kaartverkoop, denk ik toch dat de rechtbank een goed punt maakt. Als we bedenken wat er allemaal concurreert met het lezen van een boek, dan zijn we een van de grofste schenders van het beginsel van de fiscale neutraliteit.

Bovendien vind ik het verstandig van de rechtbank om niet argeloos en met zulke afgeleide en technische argumenten de politieke piste binnen te banjeren. Er komt veel schadelijkere symboolpolitiek aan, waarvoor de rechterlijke macht beter zijn kruit droog kan houden.

{ 24 reacties… read them below or add one }

1 RdG 24/08/2011 om 17:12

“Deze week deed de rechtbank uitspraak.” Moet hier niet staan: deze week werd het vonnis gepubliceerd? De uitspraak vermeldt 22 juni 2011 als datum..

2 GB 24/08/2011 om 17:28

Shit. Ik dacht toen het schreef nog dat ik dat wel even moest controleren…

3 Martin Holterman 24/08/2011 om 17:55

Voor de volledigheid, dit staat er in de Engelse versie. (Het gaat hier om een richtlijn uit 1967, dus oorspronkelijk in het Frans, met een vertaling uit 1973. Tegenwoordig wordt alle wetgeving in het Engels uitonderhandeld.)

Whereas the replacement of the cumulative multistage tax systems in force in the majority of Member States by the common system of value added tax is bound, even if the rates and exemptions are not harmonised at the same time, to result in neutrality in competition, in that within each country similar goods bear the same tax burden

Trouwens, dit staat er in het Frans:

considérant que le remplacement des systèmes de taxes cumulatives à cascade en vigueur dans la plupart des États membres par le système commun de taxe sur la valeur ajoutée doit, même si les taux et les exonérations ne sont pas en même temps harmonisés, aboutir à une neutralité concurrentielle, en ce sens qu’à l’intérieur de chaque pays les marchandises semblables supportent la même charge fiscale

Waar de rechtbank dat “donc” heeft gelezen, dat weet ik niet. (Dat doet er niet aan af dat de rechter de correcte conclusie heeft bereikt, zowel praktisch als juridisch.)

4 Joke Mizée 24/08/2011 om 22:33

Maar kan dan niet tenminste van de staatssecretaris worden verlangd dat hij zijn beslissing, om sommige sectoren uit de regeling te gooien en andere niet, beter onderbouwt? Het betreft tenslotte de eenzijdige opzegging van een convenant. Er werden toen diverse (per sector verschillende) bestaande situaties & hervormingen gecompenseerd dmv een generieke maatregel, waarvan men 1 jaar geleden nog concludeerde dat de reden daarvoor nog steeds van kracht was. Zie http://tinyurl.com/68mgovf, over de afdoening van de evaluatie verlaagde BTW (obv het APE-rapport uit 2008).

De Europese BTW-richtlijn ken ik niet, maar ik weet dat de gedachte die hierover leefde zwaar leunde op een zin uit het APE-rapport: “Ook deze Europese context in aanmerking nemend, geeft het rapport het kabinet geen aanleiding tot wijziging van het verlaagde tarief voor de onderzochte categorieën.” Dat ging echter over de concurrentiepositie van digitale boeken t.o.v. gewone boeken: om het BTW-tarief van eerstgenoemde categorie te mogen verlagen, is nl. een wijziging van de Europese richtlijn nodig. Dan zou je dus denken dat die richtlijn best wel strikt is t.a.v. wat individuele landen willen…

Maar het gaat er dus om aan te tonen dat de podiumkunsten concurreren met bioscopen e.d. – en de bewijslast ligt bij de betrokkenen. (Ik heb me overigens laten vertellen dat ook de EC zelf wel tot eens een dergelijk onderzoek overgaat. Kwestie van Neelie Smit bellen?) Hoe kan men zoiets aantonen? D.m.v. de teruggelopen inkomsten na 1 of 2 seizoenen, a.d.h.v. de algemene consumentenprijsindex e.d., of ben je er dan nog lang niet?

Veel politieke partijen, m.n. D66 en GroenLinks, zijn ‘in principe voorstander van meer belasting op consumptie, en minder op arbeid’. (De ironie wil dat de loonkostenstijgingen in de culturele sector nou net ten grondslag lagen aan de lage BTW.) Het is echter de vraag of je cultuur als luxe consumptie-artikel moet zien. Volgens dit kabinet zijn podiumkunsten luxueus, maar vallen bioscopen, musea, dierentuinen en pretparken onder de basale levensbehoeften. Toch raar.

5 Martin Holterman 24/08/2011 om 23:26

@Joke: Dat lijkt me lastig, aangezien e.e.a. in een wet is neergelegd.

Rov. 2.2:
Op 1 januari 2011 is de wet van 23 december 2010 (Stb. 872) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2011) in werking getreden (hierna “Belastingplan 2011”). Onderdeel van het Belastingplan 2011 is de beëindiging van de toepassing van het verlaagd BTW-tarief voor het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, alsmede het optreden van uitvoerend kunstenaars (hierna: “de podiumkunsten”), waardoor de toe te passen BTW feitelijk stijgt van 6% naar 19%. Deze wijziging volgt uit artikel XIX, B onder 2 en 3 van het Belastingplan 2011. De feitelijke beëindiging van de toepassing van het verlaagde tarief is op grond van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2010 (Stcrt. 21338) uitgesteld tot 1 juli 2011.

6 Joke Mizée 24/08/2011 om 23:39

@Martin: Is de EC niet bij machte een wet te ontkrachten ogv het concurrentiebeding? Dat zei een van die juristen van de Brauw (althans dat de EC een onderzoek kon starten). Het Europese Hof dan?

7 GB 25/08/2011 om 10:30

De commissie kan een inbreukprocedure starten tegen Nederland bij het HvJEU. Als dat hof inderdaad een schending constateert dan is Nederland verplicht die schending op te heffen – ook als daarvoor wetgeving vereist is.

Overigens zou het ook kunnen betekenen dat de BTW op musea naar 19% gaat.

8 GB 25/08/2011 om 10:42

@ Martin

Ja, de precieze passage waar de rechtbank zijn tekstuele analyse aan ophangt is lastig te vinden. De rechtbank begint met ‘De achtste overweging van de considerans van de Eerste richtlijn (67/227/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgeving der lidstaten betreffende omzetbelasting (PB 1967, 71, blz.1301; hierna Eerste richtlijn)’ en heeft het daarna over ‘de omschrijving van het begrip fiscale neutraliteit’.

Misschien dan toch de Hof-uitspraken?

9 Martin Holterman 25/08/2011 om 15:20

@Joke: Je kunt een wet wel toetsen aan EU recht (Cf. Van Gend & Loos en Costa v. ENEL), maar niet aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, e.d.

@GB: In 1967 werden de recitals nog niet genummerd, maar als je begint te tellen bij de eerste echte recital – en dus de rechtsbasis e.d. overslaat – dan kom je uit bij de tekst die ik citeerde.

Een snelle Eur-Lex search geeft 112 hits. Voor zover ze het principle definiëren, schrijft het Hof simpelweg: “in accordance with the principle of fiscal neutrality, economic operators carrying out the same transactions may not be treated differently in relation to the levying of VAT.” (Bij voorbeeld zaak C-540/09, Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp v. Skatteverket, par. 36 en Zaak C-382/02, Cimber Air, par. 24.)

Soortgelijke tekst als in de eerste BTW richtlijn staat trouwens ook nog steeds in recital 7 van de zesde BTW richtlijn:

(7) Le système commun de TVA devrait, même si les taux et les exonérations ne sont pas complètement harmonisés, aboutir à une neutralité concurrentielle, en ce sens que sur le territoire de chaque État membre les biens et les services semblables supportent la même charge fiscale, quelle que soit la longueur du circuit de production et de distribution.

Kortom, me dunkt dat deze dure advocaten op geen enkele manier een punt hebben. Het kernwoord is steeds weer “sembable”, “soortgelijk”, “same transactions”.

10 Joke Mizée 25/08/2011 om 16:35

@GB: “Overigens zou het ook kunnen betekenen dat de BTW op musea naar 19% gaat.”
Zeker, ik verwacht van dit kabinet eigenlijk niet anders. Maar dan dus ook voor sportevenementen, etcetera. Niet dat ik nou zo’n voorstander ben van gelijke monniken, gelijke kappen (a la ‘ik verafschuw die regeling, maar als-ie voor mij geldt dan moet jij er ook maar aan geloven’) maar meer om de staatssecretaris te dwingen zijn keuze te onderbouwen.

@Martin: “Je kunt een wet wel toetsen aan EU recht (Cf. Van Gend & Loos en Costa v. ENEL), maar niet aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, e.d.”
Weet ik, maar het is niet voor niets dat ook de notitie van de Brauw c.s. en GB in bovenstaand blog aanheffen met een verzuchting over de vrijwel afwezige onderbouwing.

Die notitie echter ging (zie onder punt 5) wel degelijk vrij diep in op de term soortgelijk, aan de hand van een aantal eerdere uitspraken van de Commissie waarin men verschillende culturele branches als soortgelijk kenschetste. Waarom laat de Nederlandse rechter dit zo liggen, en zou hoger beroep dan uberhaupt enige zin hebben (ipv meteen de Europese waakhond erbij halen)?

11 Martin Holterman 25/08/2011 om 17:38

@Joke: De Nederlandse wetgever, in tegenstelling tot de EU wetgever, hoeft zijn wetten niet te motiveren. Voor zover hij dat toch doet, is hij niet aan die motivering gebonden. De analyse van De Brauw Blackstone vind ik alleen daarom al niet overtuigen omdat ze, op het punt waar ze alleen nog maar het criterium bespreken (in 5.7), telkens al dat “met elkaar concurreren” criterium eraan vastplakken, terwijl daarvoor geen enkele basis in het EU recht lijkt te bestaan. Het kan zijn dat de soortgelijkheid op deze manier moet worden bepaald, maar dan nog is de mate van concurrentie tussen de producten zelf niet het relevante criterium.

Het argument van par. 5.9 is ook volstrekte nonsense. De tekst van categorie 7 van Annex III van de 6e BTW richtlijn is, volledig geciteerd:

(7) admission to shows, theatres, circuses, fairs, amusement parks, concerts, museums, zoos, cinemas, exhibitions and similar cultural events and facilities;

Ik zie niet in hoe je te goeder trouw zou kunnen beweren dat hier staat dat al deze diensten “soortgelijk zijn”.

De zaak die ze citeren helpt ook niet, want die gaat over verschillende soorten muziek, waarover het hof opmerkt:

12. Similarly, the principle of objectivity requires that one and the same rule be applied to taxable transactions of the same nature. There is a presumption of similarity where the transactions in question are variants of one and the same taxable transaction included in one of the categories of Annex H to the Sixth Directive, such as `services provided by … performing artists’ within the eighth category of that annex.

De stelling dat musea, theaters en bioscopen “variants of the same taxable transaction” zijn, lijkt me moeilijk houdbaar.

Ik heb geen flauw idee waarom ze in 5.10-13 een stuk mededingingsrecht erbij slepen. Dat lijkt me compleet irrelevant.

In 5.14 halen ze een eerder geval van wetgeving erbij. Ik heb geen idee waarom, want, zoals gezegd, hoeft de Nederlandse wetgever zijn wetten niet te motiveren, en is hij in elk geval niet gebonden aan zijn uitleg. Van een geval van bindende precedentwerking van uitspraken in de Tweede Kamer gedaan is mij ook geen geval bekend. (Hypocrisie is een ander verhaal…)

5.15-20, tenslotte, gaat direct in op dat concurrentiepunt. Ik neem aan dat die gegevens wel kloppen. Maar dat stuk geeft meteen ook aan waarom rechters zo’n betoog liever niet zullen overnemen: Als je het probleem op die manier behandelt, dan verander je een relatief eenvoudig probleem in een economisch geschil waar tien experts een jaar over zitten te ruziën.

12 JJ 25/08/2011 om 20:40

Holterman, er staat toch “and similar cultural events and facilities” – let op “similar”. Lijkt me duidelijke taal om te goeder trouw te kunnen beweren dat hier staat dat al deze diensten soortgelijk zijn.

13 Martin Holterman 26/08/2011 om 04:16

@JJ: En hoe wou je zo’n opsomming anders eindigen dan? “and similar cultural events and facilities” betekent niet dat alles wat ervoor staat soortgelijk is aan elkaar. Het betekent alleen dat je van alles aan die lijst kunt toevoegen mits het maar soortgelijk is aan een van de voornoemde diensten.

14 JJ 26/08/2011 om 10:05

Holterman, nu spreek je jezelf toch tegen. Enerzijds betekent voor jou “and similar cultural events and facilities” niet dat alles wat ervoor staat soortgelijk is aan elkaar, maar anderzijds wel dat toevoegingen aan de lijst soortgelijk is aan wat ervoor staat. Ik ben je kwijt in je denkwijze.

15 Martin Holterman 27/08/2011 om 16:06

@JJ: Een toevoeging moet “soortgelijk” zijn aan òf een museum, òf een dierentuin, òf een bioscoop, etc.

16 JJ 27/08/2011 om 19:26

Hoterman, okee, zo kun je het interpreteren, maar dat hoeft niet. Het “similar” in “and similar cultural events and facilities” kan er ook op slaan dat de genoemde activiteiten als soortgelijk van elkaar worden beschouwd. Waarom niet.

17 Martin Holterman 27/08/2011 om 19:39

@JJ: Een toevoeging kan wel soortgelijk zijn aan meer dan een van de genoemde diensten, maar het lijkt me absurd te stellen dat deze zin de soortgelijkheid van alle genoemde diensten vastlegt.

18 JJ 27/08/2011 om 21:14

Holterman, je mag die soortgelijkheid absurd vinden, maar uit culterele diensten als musea, theaters en soortgelijke culturele diensten volgt die absurdheid geenszins – je hanteert een drogreden: ‘begging the question’ – je vindt het absurd en daarom lees je het erin. Dat ze soortgelijk zijn volgt veel vanzelfsprekender uit de tekst.

19 Martin Holterman 27/08/2011 om 22:08

@JJ: Ik denk dat de simpelste manier om het punt te maken is dat de daar genoemde diensten weliswaar genoeg met elkaar gemeen hebben om als uitgangspunt voor extrapolatie te dienen, maar dat die bepaling niet redelijkerwijs kan worden gelezen als zijnde een bevestiging van hun “soortgelijkheid” in de zin van het beginsel van fiscale neutraliteit.

Dit wordt bevestigd door de Franse versie. Zoals hierboven al geciteerd, is de Franse tekst van de relevante recital:

les marchandises semblables supportent la même charge fiscale

In Annex III staat in het Frans:

7) le droit d’admission aux spectacles, théâtres, cirques, foires, parcs d’attraction, concerts, musées, zoos, cinémas, expositions et manifestations et établissements culturels similaires;

En dat is eigenlijk mijn punt. Het feit dat in zo’n opsomming het woord soortgelijk wordt gebruikt is alleen omdat wij daar, in tegenstelling tot de Fransen, geen ander woord voor hebben. Om daar het gewicht aan toe te kennen dat de notitie van De Brauw Blackstone doet is absurd.

In het Duits:

Recital:
eine Wettbewerbsneutralität in dem Sinne (…), dass gleichartige Gegenstände und Dienstleistungen innerhalb des Gebiets der einzelnen Mitgliedstaaten (…) steuerlich gleich belastet werden.

Annex III:
7. Eintrittsberechtigung für Veranstaltungen, Theater, Zirkus, Jahrmärkte, Vergnügungsparks, Konzerte, Museen, Tierparks, Kinos und Ausstellungen sowie ähnliche kulturelle Ereignisse und Einrichtungen;

20 JJ 27/08/2011 om 23:13

Holterman, hebben wij er geen woord voor? Waar voor niet? Ons woord is toch ‘soortgelijke’ of ‘vergelijkbare’ voor ‘similar’ etc.? Die richtlijn bepaalt dat ze tot eenzelfde soort behoren, dat ze inhoudelijk vergelijkbaar zijn.

21 Martin Holterman 27/08/2011 om 23:42

@JJ: In een groot aantal taalversies gebruiken ze expres een ander woord. Waarschijnlijk was het beter geweest als de jurists-linguists dat in het Nederlands ook hadden gedaan. Waarschijnlijk hebben ze niet door gehad dat iemand ooit zou kunnen proberen een verband te leggen tussen een recital en een Annex.

Spaans:
una neutralidad en la competencia, en el sentido de que en el territorio de cada Estado miembro los bienes y servicios de naturaleza análoga soporten la misma carga fiscal

en

7) Derecho de acceso a espectáculos, teatros, circos, ferias, parques de atracciones, conciertos, museos, parques zoológicos, salas cinematográficas, exposiciones y otras manifestaciones y locales semejantes de carácter cultural;

Italiaans:
una neutralità dell’imposta ai fini della concorrenza nel senso che, nel territorio di ciascuno Stato membro, sui beni e sui servizi di uno stesso tipo gravi lo stesso carico fiscale

en

7) diritto d’ingresso a spettacoli, teatri, circhi, fiere, parchi di divertimento, concerti, musei, zoo, cinema, mostre ed altre manifestazioni o istituti culturali simili;

Deens:
konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på de enkelte medlemsstaters område beskattes ens

en


7) Entré til forestillinger, teatre, cirkus, messer, forlystelsesparker, koncerter, museer, zoologiske haver, biografer, udstillinger og lignende kulturelle begivenheder og etablissementer

Mijn talenkennis begint een beetje uitgeput te raken, maar me dunkt dat het punt voldoende gemaakt is. Het afronden van een opsomming is heel iets anders dan het beantwoorden van de “soortgelijkheidsvraag”.

22 JJ 29/08/2011 om 10:39

Holterman, dat zie ik dus niet in, dat het afronden van een opsomming op de wijze hier iets heel anders is dan het beantwoorden van de soortgelijkheidsvraag. De richtlijn maakt ze op een vanzelfsprekende wijze door die toevoeging soortgelijk. Al die taalversies versterken je punt helemaal niet; het is meer van hetzelfde. Je leest het er niet in omdat je het er niet in wenst te lezen, is mijn indruk.

23 sander_1583 03/09/2011 om 22:55

zou dit niet desastreus uit moeten pakken, welke argumenten zijn er dan?

24 Martin Holterman 11/11/2011 om 21:07

Gisteren zei het Europese Hof in Rank Group:

1. The principle of fiscal neutrality must be interpreted as meaning that a difference in treatment for the purposes of value added tax of two supplies of services which are identical or similar from the point of view of the consumer and meet the same needs of the consumer is sufficient to establish an infringement of that principle. Such an infringement thus does not require in addition that the actual existence of competition between the services in question or distortion of competition because of such difference in treatment be established.

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: