Heller Wahlsinn: op weg naar een nieuw Duits kiesstelsel

door RvdW op 04/07/2011

in Buitenland

Gisteren was het precies drie jaar geleden dat het Bundesverfassungsgericht het Duitse kiesstelsel deels ongrondwettig bevond en de wetgever opdroeg om uiterlijk op 30 juni 2011 het probleem te hebben opgelost. Drie jaar bleek echter te kort dag voor de zwart-gele coalitie. Afgelopen donderdag vond weliswaar de eerste lezing plaats van een wetsvoorstel van de regering, maar het zal zeker tot het najaar duren voor de Kieswet daadwerkelijk zal zijn gewijzigd. Bovendien is het regeringsvoorstel zoals dat er nu ligt evenzeer in strijd met de Duitse Grondwet als het huidige kiesstelsel. Te laat en onconstitutioneel dus. Hoe kon het zo ver komen en hoe moet het nu verder?

Eigenlijk wist men het al lang. Wanneer de Duitse kiezer tijdens Bondsdagverkiezingen zijn stem uitbrengt op een politieke partij, kan het gebeuren dat die partij door die extra stem een zetel verliest. Men spreekt wel over het negatieve stemgewicht (voor dummies/voor gevorderden). De oorzaak van het probleem zit hem in de combinatie van twee bijzonderheden van het Duitse kiesstelsel.

Aan de ene kant is er de competitie tussen de zestien afdelingen van iedere politieke partij op het niveau van de deelstaten. De partijen hebben namelijk geen van alle een landelijke kandidatenlijst. Zij hebben er één in Berlijn, één in Bremen, één in Noordrijn-Westfalen etc. Nadat de 598 parlementszetels tussen de partijen zijn verdeeld op basis van het aantal stemmen dat zij elk voor al hun zestien (of minder natuurlijk) lijsten gezamenlijk gekregen hebben, worden de stemmen binnen de partijen toegewezen aan diezelfde partijlijsten, eveneens op basis van evenredige vertegenwoordiging. Heeft een partij dus naar verhouding veel stemmen gekregen in Thüringen, dan worden van de kandidatenlijst die in dat bondsland namens de partij meedeed relatief veel personen verkozen verklaard.

Aan de andere kant is er het fenomeen van de overhangmandaten. Een partij wier kandidaten in een deelstaat meer districtszetels weten te winnen dan de partijlijst in die deelstaat op basis van de zojuist beschreven methode in de wacht heeft gesleept, krijgt het verschil cadeau. Zonder dat dit cadeautje betaald hoeft te worden door de afdelingen van dezelfde partij in de andere deelstaten: er worden gewoon wat stoeltjes bij de 598 “basiszetels” gezet.

Wanneer de twee elementen worden gecombineerd, blijkt de mogelijkheid van het negatieve stemgewicht. Het is voor partijen namelijk gunstig wanneer ze relatief weinig lijststemmen krijgen in een deelstaat waarin ze aanspraak kunnen maken op overhangmandaten: in dat geval worden van de overige vijftien lijsten van de partij namelijk meer kandidaten verkozen verklaard, terwijl alle districtswinnaars in de betrokken deelstaat zelf toch gewoon mogen plaatsnemen in de Bondsdag. Het cadeautje wordt daarmee alleen maar groter. Het negatieve stemgewicht treedt op wanneer een X aantal extra stemmen voor een partij in deelstaat A:

a. niet voldoende is om de partij extra zetels op te leveren bij de verdeling tussen partijen op nationaal niveau;

b. wel voldoende is om de verdeling binnen de partij aan te tasten, waardoor een zetel van deelstaat B naar deelstaat A verschuift.

en bovendien:

c. de partij in deelstaat A aanspraak kon maken op overhangmandaten, maar in deelstaat B niet.

 Hetzelfde probleem doet zich voor wanneer een X aantal minder stemmen voor een partij in deelstaat A:

a. niet voldoende is om de partij zetels te doen verliezen bij de verdeling tussen partijen op nationaal niveau;

b. wel voldoende is om de verdeling binnen de partij aan te tasten, waardoor een zetel van deelstaat A naar deelstaat B verschuift.

en bovendien:

c. de partij in deelstaat A aanspraak kon maken op overhangmandaten, maar in deelstaat B niet.

De mogelijkheid van een negatief stemgewicht (die zich overigens vrijwel altijd voordoet) zou kunnen leiden tot politieke trucjes ware het niet dat alle Duitsers tegelijk stemmen en de precieze verhoudingen tussen en binnen partijen daarom voor de verkiezingen niet te voorspellen zijn. Behalve natuurlijk wanneer, door de dood van een districtskandidaat, de verkiezing in één district net wat later plaatsvindt dan in de rest van het land… In dat geval is een campagne waarin partijen hun kiezers oproepen op de tegenpartij te stemmen bepaald niet denkbeeldig.

Een wijdverbreid misverstand is dat het Duitse Constitutionele Hof in 2008 de ongrondwettigheid van het bestaan van overhangmandaten zou hebben uitgesproken. Over overhangmandaten heeft het BVerfG echter uitdrukkelijk gezwegen. Er lijkt weliswaar ook een luchtje te zitten aan overhangmandaten in se, omdat ze de kiezers uit bepaalde districten een dubbel stemgewicht geven (hun stem telt immers mee in de proportionele verdeling van de 598 basiszetels, maar geeft ook een overhangmandaat cadeau). In 2008 werd echter enkel het negatieve stemgewicht in strijd met de constitutie verklaard. En dat kan best worden opgeheven zonder het bestaan van overhangmandaten op het spel te zetten. Zoals uit het voorgaande is gebleken, kan dat door de competitie tussen de lijsten van partijen op deelstaatniveau te beëindigen: immers, het is de specifieke combinatie van die competitie met het bestaan van overhangmandaten dat het probleem veroorzaakt.

Het beschermen van overhangmandaten is nu net wat de regering van plan is. Immers, dergelijke mandaten komen ten goede aan de grootste partijen, omdat alleen die erin slagen om in een groot aantal districten een relatieve meerderheid te behalen. Bij de vorige verkiezing won Angela Merkels Union zo alle 24 overhangmandaten: een fijn cadeautje. En nu de SPD en de Groenen in de peilingen elkaar bevechten om de tweede plek, en de Union daardoor ruim de grootste blijft, is er een goede kans dat behoud van de overhangmandaten betekent dat de Union waarschijnlijk ook in 2013 op dit cadeautje kan rekenen. Zo hoopt de Union, ondanks een in de peilingen historisch laag niveau, de kans op regeringsdeelname ook na 2013 zo groot mogelijk te maken.

Behoud van de overhangmandaten, betekent echter dat de competitie tussen de partijlijsten in de deelstaten op de een of andere manier moet worden beëindigd om de door het BVerfG geconstateerde ongrondwettigheid op te heffen. En dat is dan weer een gevoelige kwestie voor coalitiegenoot FDP, die inmiddels rond de kiesdrempel peilt. Want als de verkiezingen in de deelstaten van elkaar worden losgekoppeld en er dus zestien losse verkiezingen plaatsvinden, is de kans levensgroot dat de partij in enkele staten niet over de kiesdrempel zal geraken of in elk geval zestien keer, in plaats van een keer, de dupe wordt van afrondingsverschillen, en daardoor zal worden gemillimeterd.

Het regeringsvoorstel zoals dat er nu ligt, probeert daarom beide elementen te behouden: de overhangmandaten en de competitie tussen de deelstaten. Het voorstel voorziet erin dat alle uitgebrachte stemmen eerst op basis van evenredige vertegenwoordiging worden toegewezen aan de deelstaten, en vervolgens over de partijen worden verdeeld. Dat is dus de omgekeerde volgorde van hoe het nu werkt. Als goedmakertje voor de FDP is opgenomen dat extra overschotzetels worden toegewezen aan partijen met een groot stemmenoverschot. Beide partijen tevreden. Dat het negatieve stemgewicht, waar de hele kieswetwijziging nu juist om begonnen is, door dit voorstel gewoon mogelijk blijft, is dan wel zuur. Inmiddels wordt de regering daar in enkele rapporten ook op gewezen. De oppositie dreigt met een constitutionele klacht. De komende maanden zal een interessante evenwichtsoefening gaan plaatsvinden tussen grondwettelijke vereisten, electorale afwegingen en politieke druk. Wordt dus zeker vervolgd.

Rest nog de vraag wat nu het gevolg is van de overschrijding van de door het Constitutionele Hof vastgestelde termijn. Ongetwijfeld heeft het Hof inmiddels spijt van die beslissing. Het gezag van zijn uitspraken wordt er niet sterker op wanneer de wetgever deadlines zomaar zonder enige consequentie naast zich neer kan leggen. Dat hadden de Karlsruher rechters kunnen weten als ze even over de grens hadden gekeken. De voormalig president van het BVerfG spreekt inmiddels van een “zware staatscrisis”. Zolang de Kieswet maar op tijd voor de volgende verkiezingen in orde is, lijkt er echter geen vuiltje aan de lucht. En zelfs als dat niet lukt, is er nog geen man over boord: geen nationale instantie die een bom zal durven leggen onder de rechtstaat door verkiezingen te annuleren. Straatsburg dan wellicht? Ach, dat is een andere discussie.

{ 4 reacties… read them below or add one }

1 JU 05/07/2011 om 15:31

Heel mooie bijdrage, maar ga je in die laatste alinea niet wat erg kort door de verschillende bochten? Ik vraag me sterk af of het Hof zo’n vreselijke spijt heeft van het stellen van die termijn. Het stellen van zulke termijnen is voor het BVerfG in dit soort zaken vrij gebruikelijk, juist omdat het ervoor terugdeinst om verkiezingen ongeldig te verklaren terwijl dat wel de hoofdregel is bij strijd met de grondwet. De beginselen van effectieve rechtsbescherming en voorrang eisen dan in elk geval (in de Duitse lezing) dat het alternatief voor nietigverklaring (meestal de onverenigbaarverklaring) zoveel mogelijk bijdraagt tot het verhelpen van de schending. Het in het geheel aan de wetgever overlaten of en wanneer hij wat doet kun je daarmee moeilijk rijmen.

Wat het Hof dus doet is de wetgever onder druk zetten met een termijn. Het wist op het moment dat het die termijn uitsprak ook wel dat de kans aanwezig was dat de wetgever die termijn zou laten verstrijken. Daarvoor hoeft het echt niet over de grens te kijken (al is de analogie mooi), want illustraties daarvan zijn ook in de Duitse constitutionele praktijk wel aan te wijzen. Maar daar gaat het niet om. Die termijn speelt, dat laat de huidige commotie ook zien, wel een rol bij de politieke discussies om haast te maken. Dat de termijn mogelijk niet gehaald wordt, en dat daardoor het gezag van het BVerfG wat schade oploopt, neemt het Hof dan maar op de koop toe. Het heeft nu eenmaal wel wat constitutioneel wisselgeld.

2 Bastian Michel 05/07/2011 om 22:28

Uitstekende uitleg! Mijn lievelingsaspect in verhaal: “Dat het negatieve stemgewicht, waar de hele kieswetwijziging nu juist om begonnen is, door dit voorstel gewoon mogelijk blijft, is dan wel zuur.” Hihi, inderdaad, het zwart-gele voorstel is helemaal geen oplossing. Sterker nog, een X aantal extra stemmen op partij P kan nu ook een zetel van P naar de concurrerende partij Q doen verschuiven, namelijk als

a. de X extra stemmen in deelstaat B zijn uitgebracht en voldoen om een zetel van deelstaat A naar deelstaat B te verschuiven;

b. die zetel in A afgaat van partij P, simpelweg omdat P de laatste restzetel in A had gekregen;

c. die zetel in B ten goede komt aan partij Q, simpelweg omdat Q als eerstvolgende een restzetel binnenhaalt, ook al heeft P in B de X extra stemmen.

Voilà, negatief stemgewicht met een positief effect voor de concurrentie. Andersom kan ook: met minder stemmen snoep je een zetel van de concurrentie af (zie http://www.wahlrecht.de/news/2011/11.htm). Verder kunnen ook nog de kiezers van de Partei Bibeltreuer Christen een zetel van de CDU naar de Linke laten verschuiven, NPD-kiezers zullen soms de SPD helpen of toevallig een keer de Grünen, het wordt een soort geblinddoekt darten.

Wat nu die termijnoverschrijding voor gevolgen heeft, lijkt me niet eens zo interessant. Geen enkel rechtsgevolg, als ik het goed begrijp. En de coalitiepartijen hebben zich ook heel braaf staan schamen, om het BVerfG niet kwaad te maken. Komen ze wel lekker met een niet-oplossing, die het allemaal nog erger maakt. Dat is inderdaad “zuur”. En de ideale weg naar een volgroeide staatscrisis. Heerlijk toneel.

Het eerstvolgende bedrijf is nu dat de Bondsdag deze onzin aanneemt. Gaat zeker gebeuren, op de partijdigheid van de Duitse partijen valt te vertrouwen. Dan is er eerst een acteur die weleens wordt vergeten: de Bondspresident. Hij is meestal maar een figurant, maar af en toe komt er een lijntje protest uit en heel zelden weigert hij te tekenen. Misschien kan Charlotte Roche hem deze keer overhalen wat politieker te doen (zie http://www.spiegel.de/panorama/leute/0,1518,729009,00.html). Dan volgt weer Karlsruhe, deze keer niet in een Wahlbeschwerde, maar in een abstrakte Normenkontrolle.

Durft iemand te gokken wat er dan gebeurt?

3 RvdW 06/07/2011 om 18:20

@JU

Is het stellen van een termijn “in dit soort zaken” inderdaad “vrij gebruikelijk”? Ik ben zelf niet op de hoogte van een eerdere uitspraak waarin het BVerfG een gedeelte van de federale kieswet ongrondwettig heeft verklaard, laat staan een dergelijk besluit heeft doen vergezellen van een deadline voor de wetgever. Vandaar ook mijn verwijzing naar het BHV-arrest: dat leek mij het enig beschikbare vergelijkingsmateriaal.

Daarnaast vraag ik me af of het BVerfG echt geen beter alternatief had. Waarom bijv. geen nietigverklaring ex nunc, zodat de wetgever gedwongen was geweest om voor de verkiezingen in 2009 de nodige maatregelen te treffen? Zeker, de termijn tot aan die verkiezingen was nogal kort na de uitspraak van het BVerfG, maar 1) dan had het Hof maar geen anderhalf jaar de tijd moeten nemen om op de klacht te beslissen, en 2) aangezien de uitspraak niet zomaar uit de lucht kwam vallen, had de wetgever al zeker drie jaar de tijd gehad (sinds de laatste verkiezingen) om over een spoedige oplossing na te denken.

Het stellen van een termijn die zonder enige consequentie kan worden overschreden, is wellicht een adequaat middel om de grondwettigheidsproblemen rond gewone wetgeving op te lossen. Maar wanneer de wetgever (lees: de regeringspartijen) in feite wordt opgedragen een wetsvoorstel in te dienen dat de eigen macht rechtstreeks ondergraaft, is het stellen van zo’n tandenloze termijn behoorlijk kansloos en gevaarlijk voor het respect dat de rechterlijke macht geniet. Dat na het Belgische Constitutionele Hof het Duitse in dezelfde val is getrapt, is behoorlijk pijnlijk. Het BVerfG moet wel bijzonder blind of arrogant zijn, wil het die fout niet inzien.

@Bastian

Ik heb meer vertrouwen in het gezag dat de Duitse politieke partijen hebben voor de Grondwet. Ik durf de weddenschap wel aan dat in elk geval de FDP zal ‘omgaan’ en de overhangmandaten alsnog sneuvelen.

4 Bastian Michel 07/07/2011 om 11:13

Eens met de analyse dat de hoofdregel van nietigverklaring hier werd verlaten om ruimte voor een effectieve oplossing te scheppen. Drie jaar, in het geloof dat de wetgever een oplossing zou zoeken en vinden. Ze zijn laat begonnen met zoeken, en ze hebben niet gevonden. Dat is wel degelijk pijnlijk voor de rechter. Zijn geloof dat de wetgever zich aan grondwet en uitspraak zou houden, blijkt achteraf naïef te zijn geweest. Als hij niet ook nog blind of arrogant is, moet hij dit bij de volgende gelegenheid harder aanpakken. Bijvoorbeeld door wèl nietig te verklaren. Dat zou juist niet zijn “het geheel aan de wetgever overlaten of en wanneer hij wat doet”. Inderdaad ligt de termijn dan automatisch enkele weken voor de eerstvolgende verkiezingen. Nietigverklaren – of zelf recht maken.

Ik ken maar één precedent. Op 2 december 1990 zouden voor het eerst gesamtdeutsche verkiezingen worden gehouden. Met een uniforme 5%-drempel hadden sommige Oostduitse partijen volgens Karsruhe geen enkele kans, dus die bepaling in de kieswet was nietig. De wetgever reageerde heel vlot met een kiesdrempel van 5% voor west en oost afzonderlijk. In het arrest van 29 september 1990 zien we hoe soepel zoiets kan lopen als iedereen meedoet:
“Aus dem Urteil ergibt sich, daß der Gesetzgeber neue wahlrechtliche Regelungen zu treffen hat. Dabei ist allerdings äußerst kurzfristiges Handeln geboten […]. Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung haben in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie seien bei Ergehen einer die Verfassungswidrigkeit der streitbefangenen Vorschriften feststellenden Entscheidung des Senats willens und in der Lage, rechtzeitig […] die erforderlichen Änderungen des Bundeswahlgesetzes vorzunehmen. Davon geht der Senat aus. Er sieht deshalb im gegenwärtigen Zeitpunkt davon ab, durch Erlaß einer Anordnung nach § 35 BVerfGG selbst die rechtliche Grundlage für die Durchführung der Wahlen bereitzustellen.” (BVerfGE 82, 322, Rdnr. 80; http://www.servat.unibe.ch/fallrecht/bv082322.html).

Wat betekent dit allemaal voor Nederland? Misschien dat ontzag voor de Grondwet uiteindelijk belangrijker is dan een gezaghebbende en bindende uitleg door de rechter?

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: