Het democratisch gehalte van het Europees privaatrecht

door PWdH op 12/05/2010

in Buitenland, Varia

Post image for Het democratisch gehalte van het Europees privaatrecht

Niet alleen in de politieke constructie van de EU gaapt een democratisch gat, ook de constructie van het Draft Common Frame of Reference (DCFR) – het indrukwekkend academisch project ter codificatie van Europees privaatrecht – ontbeert democratische legitimering. Dat wordt althans met enige regelmaat betoogd. Anders dan het nationaal privaatrecht, dat wordt ontwikkeld door wetgever en rechter gezamenlijk – waarbij ongeschreven grenzen aan de rechtsvormende taak van de laatste enige democratische controle garanderen over die ontwikkeling – is het DCFR immers zuiver ‘professorenrecht’. De vraag is of dit erg is: het is vooralsnog optioneel recht, dat partijen naar eigen inzicht toepasselijk kunnen verklaren en een gereedschapskist ter inspiratie van de Europese wetgever.

Smits keert zich met een fundamenteler betoog tegen de ‘democracy thesis’. In tijden van transnationalisering van het recht moeten we toe naar een ‘radicaal’ andere wijze van democratische legitimering van rechtsregels, althans op het gebied van het privaatrecht.

Als ik het goed begrijp, baseert Smits zijn betoog op twee argumenten. Ten eerste is klassieke democratische legitimering niet langer goed mogelijk. Daaronder wordt dan verstaan dat volksvertegenwoordigers, verzameld in een nationaal parlement, de volkswil neerleggen in bindende regels. Vele inter- en supranationale wetgevers vaardigen immers ook bindende regels uit, die vaak van een hogere orde zijn dan het nationaal recht. Ook valt het trio staat, natie en territorium niet langer samen. Door de mogelijkheid en praktijk van rechtskeuze is statelijk recht niet langer aan een bepaald grondgebied gebonden. Tegelijkertijd is er een verschuiving van politieke gemeenschappen geordend per natie naar gemeenschappen geordend langs ‘functionele’ lijnen.

Ten tweede is klassieke democratische legitimering niet langer nodig. Ook op andere wijze kunnen rechtsregels op democratisch peil worden gehouden. Smits deconstrueert het begrip democratie in drie functies: verantwoording (‘accountability’), participatie en transparantie. Ook zonder bekrachtiging door een vertegenwoordigend lichaam kunnen deze functies worden waargemaakt.

Toegepast op het DCFR levert dit op dat weliswaar geen verantwoording wordt afgelegd door volksvertegenwoordigers die kunnen worden weggestemd door hun kiezers, maar door ‘jurisdictional competition’ zal het DCFR een stille dood sterven wanneer het niet naar de zin is van de gebruikers. Die zullen dan voor een ander rechtsstelsel kiezen. Ten aanzien van de participatie-eis betoogt Smits dat aan participatie van parlementariërs bij het opstellen van regels van privaatrecht eigenlijk geen behoefte is. Dat is werk voor deskundigen. Bovendien herhaalt hij dat het bij het DCFR gaat om een optioneel en niet een bindend instrument. De transparantie-eis, tenslotte, moet garanderen dat rechtsregels het voorwerp zijn van rationele, publieke discussie. Juist vanwege de eigen aard van het privaatrecht acht Smits al te veel bemoeienis vanuit zo’n discussie echter niet wenselijk. Privaatrecht moet worden opgevat als organisme en niet als alomvattend design, dat zich incrementeel ontwikkelt door trial and error.

Hiermij ondergraaft Smits volgens mij zijn eigen betoog voor een nieuwe vorm van democratische legitimatie. In feite bepleit hij geen nieuwe vorm, maar stelt hij dat klassieke democratische legitimatie in het privaatrecht niet of minder nodig is, althans voorzover het om optioneel c.q. aanvullend recht gaat. Nu die geen algemeen verbindend karakter heeft, is instemming vooraf van allen – door de fictie van de representatie – daarvoor niet vereist. Dat lijkt me goed te verdedigen, maar de vraag is dan wat te doen wanneer (delen van) het DCFR toch in Europese wetgeving zouden worden omgezet. Dat is volgens mij ook de achterliggende gedachte van de aanhangers van de ‘democracy thesis’. Ik denk dat weinigen – ook Smits niet – zullen bepleiten dat daarbij nationale parlementen (of een Europees parlement) niet betrokken zouden moeten zijn om aldus voor de nodige democratische legimitering te zorgen.

Alle nadruk op de eigen aard van het privaatrecht duidt op een onderliggende, andere discussie. Moet het DCFR of (Europees) privaatrecht in het algemeen, gechargeerd gezegd, puur dogmatisch van karakter zijn, of politiek positie kiezen tussen vrije markt en sociale gerechtigheid? Voorzover het laatste aan de orde is, lijkt mij klassieke democratische legitimatie een must. Hoe oubollig nationale parlementen in transnationale tijden ook mogen lijken.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: