Mauro & Raad van State

door GB op 30/10/2011

in Grondrechten, Haagse vierkante kilometer

Post image for Mauro & Raad van State

Terwijl minister Leers wordt afgedroogd door de voltallige oppositie, al dan niet verkleed als pratende vuilniszak, wappert Fritsma tevreden met de uitspraak van de Afdeling. Die had tenslotte de beslissing van de rechtbank om Mauro te laten blijven vernietigd en zelf geoordeeld dat het niet onrechtmatig was om Mauro een verblijfsvergunning te weigeren. De oppositie reageerde dat de minister helemaal niet in hoger beroep had mogen gaan, maar dat is een raar verwijt. Er ligt een fundamentele vraag op tafel: heeft de Raad van State de kwestie terecht aan het CDA-Drenthe overgelaten of verdient de Afdeling ook de hoon van de twitteraars?

Mauro is door zijn moeder te vondeling gelegd bij de Nederlandse Staat, zoals dat best nog wel vaak gebeurt door Angolese ouders. Ideaal is het allemaal natuurlijk niet, maar daar heeft een tienjarig jongetje niets aan. Die is gebaat bij pleegouders. Als we dat acht jaar laten duren zitten we met de rare vraag of we een voetballende Angolees met een zachte ‘g’ het land uit moeten knikkeren.

Juridisch is dat een kwestie van ‘family life’, zoals dat beschermd wordt door onder andere artikel 8 van het EVRM. Op basis van dat artikel besloot de rechtbank dat Mauro kon blijven. Zijn belangen wogen zwaarder dan de belangen van de Minister bij de onverkorte handhaving van het beleid. In hoger beroep tikte de Afdeling de rechtbank op de vingers omdat de rechtbank zelf een afweging had gemaakt. Dat mag een bestuursrechter niet doen van de Raad van State. Hij mag uitsluitend marginaal mag toetsen. Dat betekent: bezien of de Minister zich

niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem niet een positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.

De Afdeling trekt zijn handen er dus nogal vanaf. Ten eerste gaat het, heel subtiel, om de vraag of de Minister zich ‘niet ten onrechte’ enz. Ten tweede betreft het alleen de vraag of sprake is van een positieve verplichting om Mauro verblijfsrecht te geven. Ten derde klapt de Afdeling daar nog een keer overheen, door te stellen dat de toetsing ‘enigzins terughoudend’ moet zijn. En ten slotte blijkt later uit de uitspraak dat de Afdeling ook de vraag of sprake is van een positieve verplichting beperkt tot dat waartoe het EHRM de lidstaten verplicht. De terughoudendheid die het Hof in Straatsburg bij dit soort kwesties betracht, wordt door de Afdeling dus één op één doorgeleverd aan de Minister. Tegen zoveel juridische aftocht is geen enkele asieladvocaat opgewassen. Ook die van Mauro niet.

Had de Afdeling indringender moeten toetsen? Ik vind van wel. In navolging van de oratie van Hirsch Ballin zijn verblijfsrechten niet tot in lengte van jaren een gunst, maar worden ze, afhankelijk van de feitelijke situatie, op een gegeven moment een mensenrecht dat de rechter moet beschermen. Een eigenstandige afweging onder artikel 8 EVRM, zoals de rechtbank deed, was daarvoor wel het minste geweest. We moeten niet willen wachten op de dag dat heel Angola Limburgs lult.

{ 10 reacties… read them below or add one }

1 Martin Holterman 30/10/2011 om 01:07

Dat is een uitspraak over materieel recht: Art. 8 EVRM geeft een immigranti in omstandigheden zoals Mauro bepaalde rechten. De stelling van de RvS, daarentegen, gaat meer over procedure/jurisdictie: In hoeverre heeft de rechtbank jurisdictie om over de materiële rechten van Mauro een uitspraak te doen? Het antwoord dat de Raad op deze vraag geeft is dat de rechtbank maar in beperkte mate een dergelijke rechtsmacht heeft. Voor het overige worden de art. 8 rechten van Mauro alleen beschermd door de andere twee “branches of government”: de minister en, als hij dat niet afdoende doet, de Kamer. Geen ubi ius, ibi remedia dus, en dat lijkt me een benadering die volledig aansluit bij ons systeem van bestuursrecht. Het feit dat je hier behalve over de klassieke bronnen van bestuursrecht ook over het EVRM praat betekent niet dat de machtsverhouding tussen rechter en bestuur opeens verandert.

2 RvdW 30/10/2011 om 04:33

De afweging van de Raad van State in de zaak-Mauro (zie http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=bq9503) lijkt sterk op de fair balance toets zoals het EHRM die uitvoert. In het licht van de relevante Straatsburgse jurisprudentie, die de Raad trouwens uitgebreid en correct bespreekt, lijkt me een klacht bij het EHRM kansloos. Al kan natuurlijk net deze zaak er worden aangegrepen voor een verscherping van de toets onder art. 8.

Natuurlijk is wel enige kritiek mogelijk op de visie van de Raad dat de rechtbank niet zelf een afweging had mogen maken. Er is namelijk helemaal niets dat zich daartegen verzet. De beoordelingsmarge die het EHRM aan de Verdragspartijen gunt, is o.a. gebaseerd op het subsidiariteitsbeginsel: het beginsel dat het in eerste instantie aan de nationale autoriteiten, dus inclusief de rechter, is om een afweging te maken. Dat subsidiariteitsbeginsel speelt niet in de verhouding nationale rechter-nationaal bestuur. De marge die de nationale rechter aan het bestuur gunt, zou dus eigenlijk minder ruim moeten zijn dan de marge die door Straatsburg aan Nederland wordt toegekend.

Het is duidelijk dat de Raad een zeer terughoudende opstelling kiest voor wat betreft de ontwikkeling van positieve verplichtingen onder art. 8 op het gebied van immigratie. Dat het ook anders kan bewijst het Britse Supreme Court (http://ukhumanrightsblog.com/2011/10/13/home-office-policy-on-forced-marriages-violates-article-8-family-life/). Of zou de Raad de minimumleeftijd van 21 jaar voor gezinshereniging van echtgenoten uit niet-EU-lidstaten ook in strijd met art. 8 EVRM durven verklaren?

3 JU 30/10/2011 om 13:17

@RvdW

Over dat laatste is een post in voorbereiding.

4 JU 30/10/2011 om 13:45

@RvdW (2)

Ik weet trouwens nog niet of ik het met je punt inzake de beoordelingsmarge eens ben.

Uiteraard heb je helemaal gelijk dat de marge die Straatsburg laat, een marge is die de verdragspartijen als geheel toekomt. In Straatsburgs perspectief geldt dat dus ook de rechter. Zie het mooie artikel van Jak & Vermont een tijdje terug in het NJCM-Bulletin. Maar dat lijkt mij maar het halve verhaal. E.e.a. laat onverlet dat er op nationaal niveau een parallel beginsel van machtenscheiding (een parallel subsidiariteitsbeginsel zo je wilt) speelt, op grond waarvan de rechter wetgever en bestuur in beginsel voorrang geeft.

Dat nationale beginsel speelt op internationaal niveau geen rol. Dat kan het ook niet spelen want de interne constitutionele verhoudingen van een lidstaat zijn in beginsel niet relevant voor de volkenrechtelijke verplichtingen van de lidstaat. Voor dat ‘nationale beginsel’ moet dus op nationaal niveau een plaats worden gevonden. Daarover gaat de nationale rechter.

Ik zie dus niet helemaal hoe je een rechtsregel zou kunnen construeren dat de marge die de nationale rechter het bestuur gunt, per definitie kleiner zou moeten zijn dan de marge die de nationale autoriteiten van Straatsburg krijgen. Volgens mij kun je alleen zeggen dat de nationale rechter de marge niet – op grond van Straatsburgse rechtspraak, integraal door HOEFT te geven aan wetgever/bestuur. Maar hij mag dat volgens mij wel.

5 RvdW 30/10/2011 om 18:09

JU,

Ik zie uit naar die bijdrage! En verder heb je gewoon gelijk. De beoordelingsmarge die Straatsburg de Verdragspartijen gunt, hoeft door de nationale rechter niet volledig te worden doorgegeven aan het bestuur, maar dat kan natuurlijk wel.

Alleen roept ook het EHRM het beginsel van machtenscheiding regelmatig in ter onderbouwing van de beoordelingsmarge: Als rechterlijke instantie heeft het Hof niet de middelen die het bestuur wel heeft om alle relevante gegevens te verzamelen en te waarderen, enz. enz. Die reden geldt dus zowel voor de terughoudende toetsing van Straatsburg en van de nationale rechter. Het subsidiariteitsbeginsel daarentegen geldt enkel in de verhouding nationale – internationale autoriteiten. Omdat er dus minder redenen zijn voor terughoudende toetsing op nationaal niveau lijkt me dat de marge daar dan ook minder ruim zou moeten zijn. Dat is geen noodzaak, maar lijkt mij wel juister.

6 JM 08/11/2011 om 20:56

“Had de Afdeling indringender moeten toetsen? Ik vind van wel. In navolging van de oratie van Hirsch Ballin zijn verblijfsrechten niet tot in lengte van jaren een gunst, maar worden ze, afhankelijk van de feitelijke situatie, op een gegeven moment een mensenrecht dat de rechter moet beschermen.”

U vergeet hier het punt dat Mauro nooit een verblijfsvergunning heeft gehad en dat van het prille begin bekend was dat hij terug kon keren. Zijn moeder was er waarmee hij regelmatig contact had, en als alternatief was er een door Nederland gesponsord opvangtehuis. Het enige verblijfsrecht dat Mauro heeft gehad zijn de procedures die hij heeft gevoerd en waarvan hij de uitslag mocht afwachten. Hij heeft hier zelfs gedurende meer dan twee jaar illegaal verbleven. Ook zijn er uitzettingsprocedures gestart die hebben geleid tot het verstrekken van reispapieren door de Angolese autoriteiten.

Die uitzettingspoging is echter gestuit door het opnieuw voeren van een procedure die volgens de wet mocht worden afgewacht, en die nu door de uitspraak van de Raad van State is beëindigd.

Wat u hier suggereert te zeggen is dat het voeren van (zinloze) procedures rechten kan opleveren in het kader van artikel 8 EVRM. Me dunkt dat het Europese Hof op dit moment mijlenver van een dergelijk standpunt af is. In het geval van Mauro is er geen sprake van inmenging in het gezinsleven omdat hij nooit een verblijfsvergunning heeft gehad dat hem (impliciet of expliciet) in staat stelde het gezinsleven uit te voeren. Dat dit de facto wel is gebeurd is niet of minder relevant.

Dit neemt niet weg dat er altijd een belangenafweging zal moeten plaatsvinden. Het Hof heeft in de uitspraak ‘Rodriguez da Silva’ echter aangegeven dat als er geen sprake is van inmenging, er sprake moet zijn van (mijn vertaling) ‘zeer bijzondere omstandigheden’ wil er desondanks sprake zijn van schending van artikel 8 EVRM. En het simpelweg voeren van (zinloze) procedures is dat zeker niet. Mogelijk werkt de jonge leeftijd waarop hij zich hier heeft gevestigd in zijn voordeel, maar of dit doorslaggevend zal zijn is discutabel.

Dus de zaak van Mauro lijkt bij de huidige stand van zaken kansloos. Of het Hof moet in de (jarenlange) tussentijd, mocht er naar het Hof worden gestapt, radicaal van koers switchen.

7 GB 08/11/2011 om 21:31

Ik denk ook niet dat het Hof Mauro zal laten blijven. Een paar dagen terug heeft de gewone kamer Rodriguez weer eens bevestigd.

Mijn oproep ziet op de positie van de nationale rechters die zich zeker niet zouden hoeven te beperken tot dat wat het EHRM eist. De margin of appreciation die het Hof aan de Staat als geheel laat, zou voor een deel kunnen worden ingevuld door de nationale rechter.

Wat mij betreft is dat het handhaven van het recht op gezinsleven conform het uitgangspunt dat verblijfsrechten op een gegeven moment de feitelijke realiteit moeten volgen. Ik vind niet dat je altijd kunt blijven tegenwerpen dat hij oorspronkelijk hier als kind illegaal gekomen is.

En ik vind ook niet dat de minister de volledige vrijheid moet krijgen die het Hof (dat als internationaal Hof altijd beducht is geweest voor de verplichting niet-nationalen toe te laten op je grondgebied) aan de Staat laat.

8 JM 08/11/2011 om 21:52

Het is prima dat u dat als politieke overtuiging vindt. Maar nu is de juridische realiteit dat de Vreemdelingenwet zegt dat het de Minister is die bepaalt wie een verblijfsvergunning krijgt. Er staat niet: “De Minister bepaalt wie een verblijfsvergunning krijgt, maar de rechtbank kan Hem dwingen anders te besluiten”.

Simpelweg de marginale toets. En uw mening dat de feitelijke situatie bepalend moet zijn is nogal naïef. Volgens artikel 5 van de Grondwet, het Vluchtelingenverdrag van Geneve én het EVRM kun je niemand uitsluiten zich tot de overheid te wenden voor hulp. Dit houdt dus in dat de staat niemand (lees: een vreemdeling) ervan kunt weerhouden om steeds weer nieuwe aanvragen in te dienen.

In uw redenatie komt het er op neer dat alleen het voeren van procedures – hoe zinloos ook – rechten tot verblijf oplevert. Het mag toch logisch zijn dat dit in politiek-juridische zin niet gaat werken. Ook al werkt het onder mediale druk misschien wel: zie de 26000 gezichten campagne en het generaal pardon.

9 GB 09/11/2011 om 13:24

Kan de rechtbank de minister nooit dwingen anders te besluiten? Dan kunnen we het bestuursrecht maar beter opdoeken.

Waar in de ‘juridische werkelijkheid’ staat eigenlijk dat er marginaal getoetst moet worden?

En waarom is het puur ‘politiek’ om te pleiten voor een rechter die vol aan grondrechten toetst en daarbij de grondrechten ontwikkelt? Ik zie wel enig juridisch verband met het idee van de een rechter.

10 JM 10/11/2011 om 00:04

De rechtbank kan toetsen of de minister in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Als de motivering van de afwijzing volgens de rechtbank niet deugdelijk is, dan moet de minister met een beter onderbouwd besluit komen, of in hoger beroep gaan, of de aanvraag alsnog inwilligen.

De juridische werkelijkheid staat in diverse wetgevingen. Het is de minister die bepaalt, of het bestuur van de provincie, of de gemeente. Niet de rechtbank.

In het vreemdelingenrecht is bij de vreemdelingenwet 1994 gekozen om het hoger beroep bij de Raad van State af te schaffen. Het resultaat was juridisch gezien een chaos. Elke individuele rechter had wel een mening, en het werd een zooitje. Uiteindelijk werd de Rechtseenheidskamer (REK) opgericht, om maar eenheid in uitspraken te krijgen. Zo werd de rechterlijke macht een beleidsmakend instrument dat daarmee grove inbreuk deed aan de trias politica. Bij invoering van de Vreemdelingenwet 2000 is dat dan ook hersteld.

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: