Minder zeggenschap aandeelhouders financiële instellingen

door PWdH op 14/01/2010

in Recensies

Scheltema en Scheltema: Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht

Afgelopen zomer brachten vader en zoon Scheltema het preadvies Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht uit. ‘Voor u ligt een preadvies dat in hoge mate door de actualiteit is geraakt’, zo meldt het bestuur van de Vereniging voor Effectenrecht enigszins onderkoeld in zijn voorwoord. Het advies bevat interessante beschouwingen over de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, die zeker ook van betekenis zijn buiten het financieel recht. Daarover hopelijk later meer. In deze post aandacht voor het betoog van de auteurs dat – na de crisis – financiele instellingen zelf verantwoordelijk moeten worden gemaakt voor het bewaken van het publiek belang. Dat vereist aanpassing en afstemming van zowel het publiek- als het privaatrecht.

Het advies vangt aan met de treffende observatie dat hoewel de ‘bonuscultuur’ vrij algemeen wordt gezien als een van de oorzaken van de kredietcrisis, de bonusregeling van ABN Amro-voorzitter Zalm door nota bene de Staat als vanouds op korte termijn winst is gericht. Immers wordt de hoogte van Zalms bonus bepaald door de hoogte van de verkoopprijs van de aandelen van de Staat, die de bank zo snel mogelijk weer van de hand wil doen. Stabiliteit op lange termijn en een goede bediening van de klanten spelen bij het bepalen van de bonus geen rol. Zelfs de Staat als behartiger van het publieke belang weet zich – als aandeelhouder – kennelijk niet aan het kortermijn-winstbejag van de hedendaagse aandeelhouder te onttrekken, aldus Scheltema en Scheltema. En als de Staat dat al niet kan, hoef je dat van de doorsnee aandeelhouder al helemaal niet te verwachten. Kortom, het publiek belang komt onder het huidige vennootschapsrecht niet goed uit de verf en moet worden geborgd door regulering en toezicht.

Deze twee sporen worden vervolgens uitgewerkt. In het kader van (publiekrechtelijke) regulering en toezicht pleiten de auteurs niet zozeer voor méér regulering en handhaving, als wel voor een manier van regulering en handhaving die ruimte laat voor de professionaliteit van de financiële instellingen. Dat betekent dat de overheid niet alles moet willen dichtregelen, zoals dat onder de huidige Wft in feite het geval is. In dat geval kun je evengoed (of eigenlijk: beter) alle financiële instellingen volledig onder publieke zeggenschap brengen. Daarmee zou echter het voordeel van de markt – inventiviteit en concurrentie – verloren. Bovendien doet dichtregelen geen recht aan de snel veranderende, internationale wereld van het grote geld. Qua dynamiek moet die worden vergeleken met de medische wereld, waarin artsen voortdurend met nieuwe ontwikkelingen worden geconfronteerd (zo bezien is de Hippocratesachtige eed voor nieuwe bankiers zo gek nog niet).

Er is nog een argument om meer ruimte te bieden voor de professionaliteit van de financiele instellingen zelf. Dit ontlenen de auteurs aan het WRR-rapport Onzekere veiligheid. Dit rapport richt zich op het omgaan met ongekende risico’s op het gebied van fysieke veiligheid. Niet ieder risico moet en kan vermeden worden. Het is zaak dat de instellingen zelf actief op zoek gaan naar risico’s die kleven aan nieuwe ontwikkelingen en dit niet laten aan overheid en toezichthouder. Het gaat er daarbij niet zozeer om te voorspellen wat waarschijnlijk zal gebeuren, maar wat de consequenties zijn van waarschijnlijke én onwaarschijnlijke gebeurtenissen. Juist omdat de economische modellen van banken veelal zijn gebaseerd op ervaringen uit het verleden, terwijl zich regelmatig schokken of trendbreuken voordoen à la 9/11 en de kredietcrisis, met onverwacht grootschalige gevolgen.

Niet alles dichtregelen, maar reguleren door open normen zoals dat in het privaatrecht gebruikelijk is. De auteurs signaleren uiteraard dat deze aanpak op gespannen voet staat met bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel, dat juist wel vraagt om het dichtregelen van open normen met beleidsregels en om democratische en rechtstatelijke legitimatie van sanctionerend optreden. Een ander bezwaar is dat het gebruik van open normen een (nog) hoger niveau van professionaliteit vraagt van de toezichthouder. Die ook nog eens per definitie achter de feiten aanloopt. De instellingen zelf hebben ondertussen weinig prikkels goed gebruik te maken van de ruimte die open normen hun bieden. Zij zullen de geroemde professionaliteit vooral inzetten om de toezichthouder tevreden te houden door zich net voldoende aan de regels te houden en slechts rekenschap afleggen van hun eigen belang zoveel mogelijk winst te maken.

Aanpassing van het privaatrecht moet op dit punt soelaas bieden. Het is immers het privaatrecht dat de structuur van de onderneming bepaalt en daarmee ook welke belangen de doorslag moeten geven. Goede bedoelingen alleen, concluderen de auteurs met wellicht in het achterhoofd allerlei vrijblijvende codes, zijn onvoldoende. Van kapitaalverschaffende aandeelhouders kan niet anders worden verwacht dan dat zij uitsluitend uit zijn op winstmaximalisatie. Het vennootschapsrecht moet daarom, aldus de Scheltema’s, zo worden gewijzigd dat de macht van aandeelhouders structureel wordt beknot. De auteurs laten in het midden of daartoe een nieuwe rechtsvorm moet worden ontwikkeld. Hoe dan ook bepleiten ze dat aandeelhouders in banken ofwel in het geheel geen zeggenschap hebben, ofwel deze delen met representanten van andere belangen (maximaal 50% zeggenschap). Die representanten zouden geen overheidscommissarissen moeten zijn, maar decentraal benoemde bestuursleden.

Het preadvies laat zich ook door niet-juristen goed lezen. De auteurs hebben zich dan ook terecht niet laten leiden door het geldend (Europees) recht, maar ter gelegenheid van de crisis een vrije denkexercitie verricht over de vraag hoe het financieel toezicht moet worden ingericht op basis van een optimale inzet van publiek- en privaatrecht. Met het pleidooi de rol van aandeelhouders bij financiële instellingen te beperken blijken de auteurs bovendien niet bang stelling te nemen tegen de gevestigde belangen. Dat geeft hun betoog voor noodzakelijke veranderingen na de crisis tanden. Ook (of: juist) nu het gevoel van urgentie wegebt en oude praktijken weer op lijken te bloeien.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: