Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht

door PWdH op 04/12/2009

in Recensies

Post image for Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht

Moet het Nederlands aansprakelijkheidsrecht doen aan transatlantische import van punitive damages, class actions en popular actions? Naar aanleiding van de oratie van Jeroen Kortmann volgde op dit blog een kleine discussie over – toegegeven, sleets geformuleerd – ‘Amerikaanse toestanden’ in het aansprakelijkheidsrecht (onrechtmatige daadsrecht).

Twee van de door Kortmann gesignaleerde nadelen van deze ‘instrumentalisering’ vinden we terug in het vuistdikke proefschrift van Erik-Jan Zippro, sinds kort in de handel en geheel gewijd aan de Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (p. 744 e.v.). Ook volgens Zippro zijn de kosten van privaatrechtelijke handhaving in verhouding tot publiekrechtelijke handhaving ‘relatief hoog’, met name vanwege de bewijslast (het opsporen van overtredingen). Bij te hoge kosten bestaat er bovendien het risico dat de gedaagde schikt vanwege de kosten van het proceren en niet omdat hij het mededingingsrecht heeft geschonden.

De kostenkwestie speelt ook bij het tweede nadeel: particuliere belangen stroken niet steeds met het maatschappelijk belang. Uiteraard zullen private partijen alleen overgaan tot ‘handhaving’ wanneer zij vermoeden dat dat meer oplevert dan het kost. Vaak zal schikken aantrekkelijker zijn dan doorprocederen. Daarmee is niet gezegd dat de maatschappelijke kosten-batenanalyse tot dezelfde conclusie leidt. In die analyse telt immers ook de schade van benadeelden die niet zijn gaan procederen.

Het grootste nadeel is volgens Zippro echter dat de preventieve werking van privaatrechtelijke handhaving tekortschiet. Het privaatrecht komt immers pas in actie als er zich een concrete benadeelde meldt. Het kwaad is dan dus al geschied. Een grotere preventieve werking gaat uit van hoge bestuursrechtelijke boetes en de daarmee gepaard gaande reputatieschade. Dit zou wellicht anders dan wanneer bijvoorbeeld treble damages (te betalen vergoeding=werkelijke schade maal drie) worden ingevoerd, maar dat staat op gespannen voet met ons vermogensrecht, dat is gericht op het ‘terugdraaien in geldelijke zin naar de oude en hypothetische toestand’: hoe zou de benadeelde er voor staan, indien het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan? Daaruit volgt dat de benadeelde niet ‘beter’ mag worden van de normschending.

Wie hierna een indringend betoog verwacht voor (exclusieve) publiekrechtelijke handhaving, vergist zich. Zippro concludeert genuanceerd dat – in het mededingingsrecht – publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving elkaar kunnen aanvullen en versterken. Privaatrechtelijke handhaving is nuttig en noodzakelijk, vanwege het publiekrechtelijke ‘handhavingstekort’ (bijvoorbeeld op het gebied van niet-hardcore restricties). Bovendien biedt het privaatrechtelijke traject de instrumenten van door de rechter in kort geding uit te spreken verboden en geboden.

Ook haalt Zippro nog Aristoteles van stal om diens principe van vereffenende rechtvaardigheid. Weliswaar zal door privaatrechtelijke handhaving niet alle onrechtmatige behaalde winst kunnen worden afgeroomd, maar benadeelden krijgen in elk geval hun eigen schade gecompenseerd. Dat laatste krijg je met publiekrechtelijke handhaving inderdaad niet voor elkaar, of elke bierdrinker zou een eenmalige belastingkorting moeten ontvangen, gefinancierd uit door de leden van het bierkartel betaalde boetes. Daar tegen bestaan echter ongetwijfeld weer andere bezwaren van publiekrechtelijke aard.

Op de genuanceerde conclusie van Zippro valt volgens mij niet zoveel af te dingen. Zie ik het goed dan wijst hij de introductie van punitive damages in het Nederlands recht af (met het systematische argument dat dit niet past in ons vermogensrecht). Kortmann zou het ermee eens zijn.

{ 1 reageer… read it below or add one }

1 SV 04/12/2009 om 10:31

Een goed en genuanceerd betoog over dit onderwerp komt op het juiste moment. Een kanttekening: dat de preventieve werking van privaatrechtelijke handhaving beperkt is door haar ex post karakter, geldt in gelijke mate voor bestuursrechtelijke handhaving. Privaatrechtelijke handhaving kan goed werken, als enkele hobbels uit de weg worden geruimd. Te denken valt aan een volledige proceskostenvergoeding (zoals in IE-zaken), een verbod op het passing-on-defense (zoals in enkele omliggende landen) en meer inzicht door NMa en de Commissie in de door hen behandelde dossiers. Treble damages zijn niet enige weg om de effectiviteit te vergroten.

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: