Rechtsvorming door de rechter

door FTG op 17/03/2009

in Rechtspraak


In zijn afscheidsrede van 27 februari 2009 bespreekt Tijn Kortmann onder andere het verschijnsel dat rechters zich steeds vaker een rechtsvormende taak toemeten. Zijn bespreking heeft een grotendeels afkeurende toon. De rechter moet de Trias beter in acht nemen, is zijn stelling. Ter adstructie van dit standpunt verwijst hij onder meer naar artikel 12 Wet Algemeene bepalingen. Dat artikel bepaalt: “Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijn beslissing zijn onderworpen.” Uit dat artikel valt af te leiden dat de rechter niet bevoegd is om recht te vormen. De oplettende lezer zal uit de wijze van spelling al hebben afgeleid dat deze wet van niet al te recente datum is (die conclusie is terecht: de wet is afkomstig uit 1829). De Wet Algemeene Bepalingen bepaalt echter ook nog iets andersch in artikel 13: “De regter die weigert regt te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van regtsweigering vervolgd worden.” Het probleem is nu dat er gevallen zijn waarin het voor de rechter onmogelijk is om en artikel 12 Wet AB en artikel 13 AB na te leven: de eisen die deze artikelen stellen sluiten elkaar soms uit. Soms is de wet namelijk inderdaad duister en onvolledig en de rechter kan dan alleen een uitspraak doen die rechtsvormend is.

Lees verder.

De rechter vormt recht als hij iets toevoegt aan het recht of daarin iets verandert. Recht kan voortvloeien uit een aantal verschillende rechtsbronnen, zoals de wet, een verdrag of jurisprudentie. Ik beperk mij hier tot de wet. Als de rechter een bepaalde rechtsvraag wil oplossen, kan hij zich wenden tot de wet om een antwoord te krijgen. Vaak zal dat antwoord duidelijk zijn. Vaak echter ook niet. Als de betekenis van de wet ook na interpretatie onduidelijk blijft, dan moet de rechter zelf iets verzinnen. De wet is op het bewuste punt immers onduidelijk: daar kan hij het antwoord dus niet aan ontlenen. Als hij dan een beslissing neemt, dan vormt hij recht (voorzover hij het antwoord niet aan een andere rechtsbron kan ontlenen).

De rechter vormt eveneens recht als het recht met betrekking tot het te beslechten geval wel duidelijk was, maar hij daar toch van af wijkt. In die gevallen weigert de rechter overigens vaak om recht te vormen, met als argument dat dit de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. Deze situatie zal ik hier verder onbesproken laten.

De vraag is dan vervolgens wanneer de betekenis van de wet onduidelijk blijft. Bij de interpretatie van de wet staat de rechter een aantal instrumenten ter beschikking: de zogenaamde interpretatiemethoden. Deze verschaffen de rechter de context waarin de wettekst beschouwd moet worden. De interpretatiemethoden kunnen zodoende de betekenis van de wettekst verhelderen. Soms echter wijzen niet alle methoden in dezelfde richting. De betekenis van de wettekst blijft dan onduidelijk.
Ik zal een voorbeeld geven ontleend aan een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 april 1994. Het Uitvoeringsbesluit Wet verontreiniging oppervlaktewateren bepaalde destijds dat het verboden is zonder vergunning gevaarlijke stoffen in het water te lozen. De vraag deed zich voor of het plaatsen van gecreosoteerde beschoeiingspalen ook onder dat verbod viel. De grammaticale interpretatiemethode wijst op een ontkennend antwoord. Het plaatsen van palen is immers iets anders dan het lozen van stoffen. De teleologische interpretatiemethode wijst echter op een bevestigend antwoord. Het doel van de regeling is te voorkomen dat schadelijke stoffen in het water terecht komen. Het plaatsen van de gecreosoteerde palen is schadelijk voor de kwaliteit van het water. Dat duidt op toepasselijkheid van het verbod. In dit geval leidt interpretatie volgens de ene methode dus tot toepasselijkheid van het verbod, maar interpretatie conform een andere methode juist niet. Het is dan niet duidelijk wat het recht op dit punt voorschrijft. Uit de regeling valt dat in ieder geval niet af te leiden. Als de rechter in een dergelijke situatie de knoop doorhakt, dan vormt hij recht. In dit geval besliste de Afdeling trouwens dat het plaatsen van de palen onder het verbod viel.

Maar, zou iemand kunnen tegenwerpen, volgens de tekst van de regeling was het plaatsen van de palen niet verboden en de tekst van de wet gaat boven de strekking van de wet. Een dergelijke rangorde bestaat in het Nederlandse rechtssysteem echter niet. Daar is een aantal verschillende redenen voor, waarvan ik er één hier zal bespreken. Eén van de argumenten op grond waarvan wel aangenomen wordt dat de grammaticale methode in rangorde hoger staat dan de andere methoden, is het argument van het primaat van de wetgever. De wetgever is bevoegd de wetten te stellen en niet de rechter. De rechter is aan die wetten gebonden en dus dient hij de wet naar de tekst te interpreteren.
Dit is echter geen goede redenering. Uit het gegeven dat de rechter gebonden is aan de wet, valt te concluderen dat de rechter de wet in de juiste betekenis moet toepassen. Wat de juiste betekenis is, is daarmee echter nog niet gezegd. Als in een bepaald rechtssysteem niet de interpretatieconventie bestaat dat de grammatikale methode altijd voorrang heeft (en een dergelijke conventie bestaat niet in ons systeem), dan is een interpretatie conform de grammaticale methode, maar afwijkend van de teleologische interpretatiemethode, niet noodzakelijkerwijs de juiste interpretatie.

Omdat in ons rechtssysteem geen hiërarchie van interpretatiemethoden bestaat, blijft het in gevallen zoals hierboven besproken onduidelijk wat het recht voorschrijft. Voor die gevallen geldt dan, dat welke beslissing de rechter ook neemt, die beslissing niet volledig door het geldende recht bepaald kan zijn en hij dus nieuw recht vormt. Voor die gevallen is het dan ook niet zinvol om te vragen of de rechter gelegitimeerd is recht te vormen. Hij moet in die situatie een keuze maken uit de verschillende mogelijke betekenissen en die keuze zal altijd een rechtsvormend element in zich dragen.

We keren terug naar de artikelen 12 en 13 Wet AB. De rechter die geconfronteerd wordt met de kwestie van de beschoeiingspalen staat, gelet op die artikelen, voor een duivels dilemma. Als hij beslist dan moet hij recht vormen en dus artikel 12 schenden. Als hij artikel 12 niet wil schenden, moet hij af zien van het doen van een uitspraak en dus artikel 13 schenden. Het is derhalve onmogelijk om beide artikelen tegelijkertijd na te leven.

Ik denk dat vrijwel iedereen het er mee eens zal zijn dat de rechter in dit soort gevallen een beslissing moet nemen en maar op de koop moet toe nemen dat er daarbij recht gevormd wordt. Het alternatief zou zijn dat de rechter zich van een uitspraak moet onthouden in alle gevallen waarin sprake is van vaagheid, een evaluatieve term of er een andere oorzaak van onduidelijkheid aanwezig is. En daarvan is in heel veel gevallen sprake. Het hele rechtssysteem zou knarsend en piepend tot stilstand komen als een oude fiets met een fors 19e eeuws wetboek tussen de spaken .

{ 5 reacties… read them below or add one }

1 GB 17/03/2009 om 14:02

Artikel 13 AB gaat toch alleen over het gebruik van duisterheid van de wet als voorwendsel?

2 Anonymous 17/03/2009 om 14:19

Artikel 13 is de stok achter artikel 12. Het verhaal gaat als volgt (als ik me de verhalen van Zwalve goed herinner). Franse revolutionairen waren de corruptie van de rechtsprekende macht beu en wilden dat magistraten zich weer als controleurs van de handhaving van het recht gingen gedragen. Als zodanig moest iedere interpretatiemogelijkheid de rechter worden ontnomen. Rechters begonnen vervolgens massaal te weigeren recht te spreken, onder het voorwendsel dat de wet i.c. moest worden geïnterpreteerd (wat zoals opgemerkt niet altijd een voorwendsel is). Om die reden werd vervolgens bepaald dat rechters een ministerieplicht hadden en zich niet aan hun taak mochten onttrekken door zich op onduidelijkheden in de wet te beroepen.

3 Anonymous 18/03/2009 om 13:44

Hoe moet ik trouwens de plicht tot verdragsconforme interpretatie inpassen? Is dat toch een vorm van rangorde in de interpretatiemethodes?

4 Anonymous 18/03/2009 om 14:11

Is er een picht tot verdragsconforme interpretatie buiten het eg-recht? Maar ook al zou die er wel zijn, dan nog zou dat niet op een hierarchie van interpretatiemethoden duiden.
Verdragsconforme interpretatie is zelf geen interpretatiemethode. Het betekent alleen dat een regel geinterpreteerd moet worden worden conform een verdrag. Dat zegt nog helemaal niets over de betekenis van het verdrag, niets over de wijze van interpretatie van het verdrag en ook niets over de uitkomst van de interpretatie van de regel die verdragsconform wordt geinterpreteerd.

5 Anonymous 23/03/2009 om 12:06

Het is duidelijk dat de oude tijden weerom komen.
Rechters hebben geen andere rol te vervullen in de constitutionele checks and balances dan de letter van de wet desnoods tegen andere staatsmachten te handhaven. De wil van de meerderheid moet worden toegepast, grondrechten zijn ondingen en de rechterlijke macht is een uitvoeringsdienst van het ministerie van justitie. de Franse revolutionairen zouden trots op ons zijn! Wanneer is bijltjesdag?

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: