Rechtsvorming in de praktijk

door GB op 19/05/2010

in Rechtspraak

Opgepikt door Recht en Bestuur: rechtsvorming in het naamrecht. Het zeldzame aan dit geval is (ten opzichte van de door mij bestudeerde jurisprudentie ten minste) dat de rechter over de ‘grenzen van zijn rechtsvormende taak’ spreekt, en vervolgens toch tot rechtsvorming over gaat. Meestal zijn ‘rechtsvormende taak-overwegingen’ een opmaat naar een afwijzing van de vordering (‘sorry, maar we kunnen er niets aan doen’) terwijl anderzijds veelomvattende rechtsvorming plaatsvindt zonder dat er een woord valt over de ‘rechtsvormende taak ‘

In deze casus – voor de feiten verwijs ik naar het stuk van Folkert Jensma – komen klassiekers uit de rechtsvormende taakdiscussie voorbij. Allereerst de zaak Naamrecht of Josje en Sander. Ook daar ging het om een man die wel als vader wilde worden erkend maar niet wilde dat zijn kinderen zijn achternaam zouden krijgen. Wettelijk bestond die mogelijkheid niet. De Hoge Raad oordeelde toen deze situatie wel degelijk in strijd was met het discriminatieverbod, maar dat het buiten zijn rechtsvormende taak lag om daar wat aan te toen. Volgt een verwijzing naar het arrest Nederlanderschap, waarbij iemand ook slachtoffer was van discriminatie, en ook toen zonder dat de Hoge Raad wilde kiezen of die discriminatie linksom of rechtsom moest worden opgeheven.

De uitspraak Josje en Sander was uit 1988. Tien jaar later was het BW pas aangepast. En – naar nu volgens de rechtbank blijkt – onvoldoende. Of deze traagheid in de uitspraak meeweegt, valt moeilijk te zeggen. De rechtbank overweegt:

3.9.  Nu de wetgever inmiddels een keuze heeft gemaakt voor een stelsel van naamskeuze door ouders voor hun kinderen en dit stelsel ook heeft ingevoerd, terwijl toepassing van dit stelsel in het onderhavige geval nog steeds leidt tot strijd met het antidiscriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, acht de rechtbank het thans, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 23 september 1988 heeft geoordeeld, wel tot haar taak behoren het bepaalde in artikel 1:5 lid 4 en 5 BW voor het onderhavige geval verdragsconform uit te leggen.

Wat gebeurt hier precies in de verhouding rechter – wetgever? Oordeelt de rechtbank dat de ‘stelselkeuze’ die de Hoge Raad in het arrest Josje en Sander niet wilde maken inmiddels gemaakt is, en dat de rechter weer voldoende aanknopingspunten heeft in de ‘wel in de wet geregelde gevallen’ om tot rechtsvorming over te gaan? Het eerste deel van deze overweging en de uiteindelijke oplossing wijzen daar wel op. In die zin is de uitspraak nu dan ‘anders dan de Hoge Raad in het arrest Josje en Sander.’ Het zou dan passen in de Arbeidskostenforfaitzaak, waarin de Hoge Raad het ook heeft over belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard.

Maar het laat zich ook lezen als een ‘two strikes and you’re out’ -redenering. De wetgever had het al niet goed gedaan, moest een nieuw stelsel maken en blijkt dan weer te blunderen. In zo’n geval houdt het op en gaat de rechter doen wat de wetgever had moeten doen. Het ‘anders dan de Hoge Raad’ slaat dan op een aanscherping van de rol van de rechter.

Hopelijk krijgt de Hoge Raad zelf de kans om zich hier ooit over uit te laten.

{ 2 reacties… read them below or add one }

1 Rob Kooijman 26/05/2010 om 09:34

Verdragsconforme uitleg van artikel 1:5 lid 4 BW blijkt hier in te houden, dat artikel 1:5 lid 4 BW, voor zover daarin is bepaald dat de verklaring als bedoeld in dat artikellid enkel voor of ter gelegenheid van de aangifte van geboorte kan worden gedaan buiten toepassing wordt gelaten (zie r.o.3.10 in de uitspraak). Met het buiten toepassing laten van die voorwaarde wordt art. 1.5 lid 4 BW van toepassing op het onderhavige geval (art. 1.5 lid 5 BW is daardoor niet meer van toepassing).
Of met het buiten toepassing laten van een binnen het Koninkrijk geldende toepassing (van een toepassingsvoorwaarde) van een wettelijke voorschrift, omdat deze toepassing onverenigbaar is met het antidiscriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM sprake is van rechtsvorming, lijkt mij vooraleerst de vraag. Dat hangt af van de definitie van rechtsvorming: is toepassing van art. 94 Gw rechtsvorming?

2 T. v.d. Velden 28/05/2010 om 20:50

Geachte heer Kooijman,
graag zou ik in contact met u komen omdat ik een vraag heb voor u. Het is voor mijn huiswerk. Zou u mij een e-mail willen sturen zodat ik u mijn vraag kan stellen? dank!

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: