De rechter als tijdreizende klusjesman

door FTG op 05/09/2013

in Bestuursrecht, Rechtspraak, Uitgelicht

Post image for De rechter als tijdreizende klusjesman

De rechtsgeleerdheid kent een aantal mooie oude adagia, zoals: “moeder maakt geen bastaard”, “niemand  is tot het onmogelijke gehouden”, of “als het regent in mei, is april voorbij”. Het mooiste vind ik echter het adagium: “regels met terugwerkende kracht werken alleen voor de toekomst”. Dat klinkt alsof voor toepassing van deze regel tijdreizen geboden is.

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 augustus 2013 komt een aantal van deze temporele verschijnselen samen. Kort gezegd was de casus als volgt. Een notaris had in een langlopende zaak een gepeperde rekening ingediend. De cliënt was het met de hoogte daarvan niet eens. Op grond van artikel 55 van de Wet op het notarisambt zoals die destijds gold, was bij een dergelijk geschil de voorzitter van het bestuur van de ring (van de KNB) bevoegd te beslissen inzake het geschil. Deze beslissing was een besluit. Vandaar dat de bestuursrechter in dit soort zaken een rol kon spelen. In de hier bedoelde uitspraak komt de Afdeling tot de conclusie dat de beslissing van de voorzitter niet juist is, omdat er te veel onverklaarbare posten in rekening worden gebracht.

Sinds een aantal jaren streven bestuursrechters ernaar om zoveel mogelijk het geschil geheel af te doen. Dat zou in dit geval betekenen dat de Afdeling de hoogte van de nota zou vaststellen. Dat is echter praktisch gezien nauwelijks een optie, omdat de Afdeling dan zelf in stoffige archiefkasten van een provinciaal notariskantoor zou moeten gaan rommelen. De andere optie is dat de Afdeling volstaat met een vernietiging van het besluit, zodat de voorzitter van de ring een nieuwe beslissing moet nemen omtrent de hoogte van de rekening, met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling.

Ook dat stuit in dit geval echter op problemen. Door een recente wetswijziging, in werking getreden voor de uitspraak van de Afdeling, is de bevoegdheid van de voorzitter van de ring om in dergelijke gevallen te beslissen komen te vervallen. Bij die wetswijziging is de wetgever echter vergeten overgangsrecht vast te stellen.

Als er geen overgangsrecht is heeft een wet onmiddellijke werking. Dat betekent dat de nieuwe wet ook van toepassing is op bestaande gevallen. Het gevolg daarvan is dat de voorzitter van de ring op het moment van de uitspraak niet meer de bevoegdheid heeft om de hoogte van de rekening vast te stellen. Met andere woorden: als zijn oorspronkelijke besluit vernietigd zou worden, is hij niet meer bevoegd om een nieuw besluit te nemen. Met een vernietiging zou dus eigenlijk geen van de partijen iets opschieten. Wat te doen?

De rechter moet hier optreden, zoals ik het ooit een hoogleraar migratierecht hoorde noemen, als wetgever-klusjesman. Het probleem zit hem er natuurlijk in dat de wetgever verzuimd heeft overgangsrecht te treffen. De wetgever heeft dat naderhand zelf ook beseft en heeft in de vorm van een leemtewet getracht deze omissie te herstellen. Op het moment dat de bewuste uitspraak wordt gedaan ligt een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel houdt in dat met terugwerkende kracht tot het moment van de oorspronkelijke wetswijziging, het oude recht van toepassing blijft op procedures die voor de wetswijziging zijn aangevangen. Is het probleem hiermee opgelost? Nee, want hier doet zich het adagium “regels met terugwerkende kracht werken alleen voor de toekomst” gelden.

Een regel geldt pas na zijn bekendmaking en inwerkingtreding. Dat geldt ook voor regels die terugwerkende kracht hebben. Dat betekent, om maar eens een voorbeeld te noemen, dat een regel die op 1 oktober 2013 in werking treedt en terugwerkt tot 1 januari 2013, op 1 juni 2013 nog niet geldt, ook al is die regel vastgesteld door de bevoegde regelgever op 1 mei 2013. Die regel kan dus op 1 juni niet worden toegepast op op dat moment spelende gevallen. Wel kan de regel nà 1 oktober worden toegepast op gevallen die speelden in juni 2013, maar daar heb je in juni 2013 nog niets aan. Dit is het probleem waar de Afdeling hier mee zit. Er komt overgangsrecht dat het probleem met terugwerkende kracht oplost voor de onderhavige periode. Dit overgangsrecht is echter nog niet in werking getreden en is dus nog geen geldend recht en kan daarom niet worden toegepast.

Een truc uit de rechterlijke gereedschapskist is de zogenaamde anticiperende toepassing. Dat houdt in dat de rechter nog niet geldend recht alvast maar toepast. Dat komt wel vaker voor, vooral als het gaat om regels die politiek niet controversieel zijn en als de rechtszekerheid van burgers door de anticiperende toepassing niet wordt aangetast. Dat is hier ook zo. Om die reden draagt de Afdeling de voorzitter op een nieuw besluit te nemen, ook al is de voorzitter daar tegelijkertijd niet meer en nog niet toe bevoegd. Dat kan omdat “daarmee wordt aangesloten bij het bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel van wet (…).”

De rechter past kortom, anticiperend, een toekomstige wet toe, die, wanneer in werking getreden, terug zou werken tot het onderhavige geval. De rechter reist dus naar de toekomst om een regel toe te passen die terug reist in de tijd. Dr. Who-achtige toestanden.

{ 1 reageer… read it below or add one }

1 MJ 06/09/2013 om 12:04

De problematiek van de temporele werking van de terugwerkende kracht deed zich ook voor rondom de langstudeerboete. In dat geval was het juist de staatssecretaris die een loopje met de terugwerkende kracht nam. Zie http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/de-zijlstra-manoeuvre/ . Twee jaar geleden heeft ook de VAR uitgebreid aandacht besteed aan het onderwerp terugwerkende kracht (zie i.h.b. het preadvies van Pauwels). Het blijft een interessant onderwerp waar veel juristen nog over blijven struikelen. De Afdeling heeft het in dit geval dus goed opgepikt.

Reactie achterlaten

{ 2 trackbacks }

Vorige post:

Volgende post: