Roken? Nu even niet.

door GB op 21/06/2010

in Grondrechten, Rechtspraak, strafrecht

Post image for Roken? Nu even niet.

De strijd van rokers in kleine café’s heeft een nieuwe tegenslag te verwerken gekregen. Nadat eerder de toch wat slordige wettelijke grondslag door de Hoge Raad overeind was gelaten, veegt het Hof in Arnhem nu ook de overige argumenten van de kleine café’s van tafel.

In de eerste plaats vonden de kroegen dat ze niet alleen gestoord werden in het genot van hun sigaret, maar ook in het genot van hun eigendom. De mogelijkheden om een kroeg te exploiteren worden immers kleiner, en het EHRM in Straatsburg ziet daar dan al snel een ‘regulering van eigendom’ in. Het EHRM deed dat al eerder bij de combinatie restaurant en drankvergunning. Het Hof Arnhem doet dat nu ook. Dat betekent dat het hof zal moeten onderzoeken of de regulering van de eigendom voldoet aan de eisen uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat wil zeggen: de wettelijke basis moet op orde zijn, het doel moet acceptabel zijn en de middelen moeten een beetje in verhouding staan tot het te dienen doel.

Dan gaat het dus eerst weer over die wettelijke grondslag. Binnen het kader van het EVRM betekent dat een precieze, toegankelijke en voorzienbare wettelijke basis. De Hoge Raad oordeelde dat er ‘toereikende wettelijke grondslag bestond’, maar toen ging het niet over de eisen uit het EVRM. Technisch gezien zou het dus mogelijk zijn geweest dat het Arnhemse Hof had geoordeeld dat de wettelijke basis naar nationaal recht misschien wel toereikend was, maar onvoldoende precies en toegankelijk in het licht van het EVRM. Daarbij hadden ze zelfs nog kunnen verwijzen naar de Hoge Raad, die wel wilde toegeven dat de formuling de ‘duidelijkheid van de regeling’ niet ten goede kwam.

Voor een dergelijke wankele binnenbocht kiest het hof niet. Het doet het tegenovergestelde, het toetst de wettelijke basis helemaal niet meer. ‘Allereerst merkt het hof op dat de wettelijke grondslag voor het rookverbod na het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2010, vast staat.’ In potjeslatijn: Huguetan locuta, causa finita.

Het doel van het rookverbod (volksgezondheid en eerlijke concurrentie) is verder evident een belang dat de Staat mag (en misschien wel moet) nastreven, zodat het neer komt een afweging tussen doel en middelen, althans, een marginale toetsing van een daarover door de wetgever ingenomen standpunt. Het hof vindt niet dat de wetgever in het algemeen onredelijk heeft gehandeld, en dat lijkt mij ook niet. Slechts op één punt heb ik een kleine aarzeling, die vooral veroorzaakt wordt door een gebrek aan kennis op dit punt. Het hof overweegt:

Van een excessieve last (”burden”) is in het geval van verdachte evenmin gebleken. De wetgever heeft zich gebaseerd op publicaties van onderzoek waaruit naar voren kwam dat er geen sprake zou zijn van significant omzetverlies. Dat de werkelijkheid voor (sommige) horecagelegenheden mogelijk anders uitpakt, maakt de maatregel nog niet tot een excessieve last.

De aarzeling betreft het ‘voor lief nemen’ van een aantal failliete tenten die als uitzondering de regel bevestigen. Vereist artikel 1 Eerste Protocol niet ook een meer individuele beoordeling, dan de constatering dat van een excessive burden in het geval van verdachte niet is gebleken? De eigenaar claimt in ieder geval dat hij binnen afzienbare tijd failliet is als zijn klanten niet mogen roken. Ik weet niet of dat helemaal wordt afgedekt door de overweging dat iedereen dat rookverbod eigenlijk wel had moeten zien aankomen.

Het volgende argument van de kleine kroegen was een beroep op het verbod van discriminatie. Discriminatie wil zeggen: ongelijk behandelen zonder objectieve rechtvaardiging. De ongelijkheid zagen de kroegbazen in het feit dat zij – anders dan hun collega’s met personeel – onder een net iets anders wettelijk regime vallen, dat zij minder makkelijk een rookhok kunnen bouwen en dat hun klanten niet mogen roken terwijl de klanten van een eenmans-kapperszaak gewoon mogen blijven paffen.

Ten aanzien van dat laatste overweegt het Hof dat een kapperszaak nu eenmaal niet concurreert met de horeca. Ten aanzien van de extra moeilijkheden voor éénpitters om een rookruimte te bouwen stelt het hof dat dit een afweging is die de wetgever gemaakt heeft en die niet dermate onredelijk is dat de rechter hem zou mogen corrigeren. Ten aanzien van het laatste – de verschillende wettelijke formuleringen – kiest het hof de koers van de Hoge Raad door niet te zwaar te tillen aan slordige formuleringen. De wetgever heeft het in het ene geval wel over ‘maatregelen tegen de overlast’ en in het andere geval meteen over een ‘rookverbod’, maar de bedoeling was concurrentievervalsing te voorkomen. Dus heeft de wetgever wellicht ingeschat dat ‘maatregelen’ de facto een rookverbod betekent, en die inschatting zal de rechter niet corrigeren. Ook niet als aan het standpunt van de wetgever inschattingen ten grondslag hebben gelegen die ‘bij de huidige kennis of bij nader onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn. […] Het is bij deze stand van zaken aan de wetgever om eventueel te bezien of een heroverweging van de regeling(en) noodzakelijk is.’ Kortom: de wetgever moet zijn eventuele technische inschattingsfouten over de effecitiviteit van afzuigsystemen zelf maar corrigeren.

Na al de algemene bezwaren uit de weg te hebben geruimd veroordeelt het hof vervolgens vrij gemakkelijk. De vraag is nu of men wederom naar de Hoge Raad gaat. Dat is niet volledig zinloos. Het hof heeft namelijk een aantal rechtsvragen beantwoord waar de Hoge Raad zich nog niet over heeft uitgesproken. En zeker ook als men koers wil zetten naar Straatsburg is het goed om eerst via de Hoge Raad te gaan. Ondertussen is het natuurlijk wel de vraag wat de politiek inmiddels doet. Job?

{ 5 reacties… read them below or add one }

1 RK 21/06/2010 om 10:50

GB,

Je schrijft: “Technisch gezien zou het dus mogelijk zijn geweest dat het Arnhemse Hof had geoordeeld dat de wettelijke basis naar nationaal recht misschien wel toereikend was, maar onvoldoende precies en toegankelijk in het licht van het EVRM.” Klopt dat? Werkt de EVRM-bepaling, dat de wettelijke basis voldoende precies en toegankelijk moet zijn, niet door in het nationaal recht?

2 GB 21/06/2010 om 12:53

RK,

Juist omdat de betrokken EVRM bepaling (als internationaal recht) doorwerkt in het nationale recht kan de rechter én aan het nationale legaliteitsbeginsel én aan de eisen van het EVRM.

Is dit een antwoord op je vraag? Anders begrijp ik de vraag denk ik niet.

3 RK 21/06/2010 om 14:17

GB,

Als toereikend niet ook betekent voldoende precies en toegankelijk, dan klopt het, ja. Anders zou het naar nationaal recht wel voldoende precies en toegankelijk zijn, maar tegelijk naar internationaal recht, zoals je schrijft, onvoldoende precies en toegankelijk. Toch?

4 GB 21/06/2010 om 16:53

RK,

Zeker. Als de normen inhoudelijk precies gelijk zijn zal het geen relevant verschil zijn.

5 RK 22/06/2010 om 11:16

GB,

Voor mijn duidelijkheid, is er volgens jou wel of geen betekenisverschil tussen een wettelijke basis die toereikend is, en een wettelijk basis die voldoende precies en toegankelijk is?

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: