Toezichthouden op de Antillen

door PWdH op 05/10/2010

in Rechtspraak

Post image for Toezichthouden op de Antillen

Onlangs sprak de Hoge Raad zich weer uit over de aansprakelijkheid van een toezichthouder in de financiële sector: de Bank van de Nederlandse Antillen (BNA). In 1992 stelt BNA Rasmal Finance N.V. een deadline voor het beëindigen van haar bancaire activiteiten – uitgeoefend zonder de daarvoor vereiste verklaring van geen bezwaar – en uitkering van de inleggelden aan de deposanten. Rasmal verplaatst daarop echter haar activiteiten naar zustermaatschappij Financial Bank (Anguilla) Ltd. op een aanpalend eiland, Anguilla. Binnen een maand verbieden de Anguillaanse autoriteiten de activiteiten van deze maatschappij en gaan over tot sluiting van het bedrijf. Het vermogen verdwijnt en Rasmal failleert.

Vervolgens spreken de curatoren van Rasmal BNA aan wegens onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren. Concreet had BNA de procureur-generaal moeten verzoeken om ontbinding van Rasmal te vorderen (op grond van art. 43 Wetboek van Koophandel Nederlandse Antillen (WvKNA), vergelijkbaar met art. 2:20 lid 1 BW). Die ontbinding had volgens de curatoren kunnen voorkomen dat het geld van de deposanten uit de Antillen was weggesluisd.

Afgezien van de vraag naar het causaal verband tussen het niet-verzoeken en het intreden van de schade, ligt in cassatie de vraag voor naar de maatstaf voor aansprakelijkheid. Waar het gerecht in eerste aanleg de vordering had afgewezen, oordeelde het Gemeenschappelijk Hof dat BNA inderdaad schadeplichtig is jegens de curatoren omdat BNA ‘te lichtvaardig’ met de overgang naar Anguilla zou hebben ingestemd, terwijl ‘het volgen van de ontbindingsmogelijkheid van art. 43 WvKNA’ de ‘juiste weg’ zou zijn geweest.

De Hoge Raad oordeelt dat het Hof hiermee een te weinig terughoudende maatstaf heeft aangelegd. Het gaat er niet om (r.o. 4.4.3)

‘of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar – of in de gegeven omstandig-heden, gelet op de mogelijkheden en bevoegdheden die BNA had, BNA met het oog op het effectueren van de afgesproken uitbetaling van de tegoeden aan de deposanten in redelijkheid heeft kunnen beslissen de procureur-generaal niet te verzoeken op de voet van art. 43 WvKNA een ontbindingsprocedure aanhangig te maken.’

Hiermee wordt (opnieuw) duidelijk dat de Hoge Raad aansprakelijkheid van toezichthouders niet snel aanneemt. Toezichthouders genieten beoordelings- en beleidsvrijheid bij het inzetten van hun bevoegdheden. Het gebruik daarvan moet terughoudend worden getoetst, met inachtneming van het gevaar van hindsight bias: niet met de kennis van nu oordelen wat de beste handelwijze zou zijn, maar met de kennis van toen nagaan of in redelijkheid tot de gemaakte afweging kon worden gekomen.

De door de Hoge Raad aangelegde maatstaf sluit daarmee aan bij de maatstaf van de Vie d’Or-zaak. Met dien verstande dat inzet van die laatste zaak was de vraag of DNB van een duidelijke wettelijke bevoegdheid onder de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1997 juist had ingezet (het geven van een aanwijzing en het benoemen van een stille bewindvoerder; art. 34 Wtv). In de zaak van BNA was van enige bevoegdheid om de deadline te handhaven jegens Rasmal als ‘off shore’ bank onder de Landsverordening Toezicht op het Bank en Kredietwezen 1972 (LTBK 1972) – het wettelijk kader van het door BNA uitgeoefende toezicht – eigenlijk geen sprake. Alleen de algemene ontbindingsprocedure van art. 43 WvKNA stond BNA ten dienste, die evenwel niet tot het formele toezichtsinstrumentarium behoorde.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de LTBK 1972 was het door BNA uit te oefenen toezicht bovendien hoofdzakelijk monetair van aard (voorkomen dat de geldvoorraad te snel groeit), met slechts een beperkte bedrijfseconomische component ten dienste van crediteuren. Van de bevoegdheden die BNA wel werden toegekend meende de regering bovendien dat deze met ‘de grootste omzichtigheid’ zouden moeten worden ingezet, terwijl in de wetsgeschiedenis bovendien werd benadrukt dat het bedrijfseconomisch toezicht geen garantie is dat voor crediteuren ongewenste ontwikkelingen te allen tijde kunnen worden voorkomen. In de woorden van advocaat-generaal Timmermans verkeerde het financieel toezicht op de Antillen (destijds) dan ook ‘in een embryonaal stadium’ (conclusie sub 4.10). Al met al reden om (nog) terughoudend(er) te toetsen.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: