TvCR-stelling: toetsing Vreemdelingkamer in bestuursrechtelijk perspectief

door FTG op 19/02/2017

in Rechtspraak

Post image for TvCR-stelling: toetsing Vreemdelingkamer in bestuursrechtelijk perspectief

De taak van de rechter is het spreken van recht en niet het maken van algemene regels. Evenmin is het de taak van de rechter bestuurlijke beslissingen te nemen. Dat is althans het klassieke uitgangspunt, maar iedereen weet dat het zo eenvoudig niet ligt. Soms maakt de rechter wel algemene regels en soms oefent hij wel bestuurlijke taken uit. Op grond van artikel 8:72, derde lid, onder b, Awb heeft de rechter zelfs de bevoegdheid om besluiten te nemen in de plaats van het bestuursorgaan, zij het dat hij bij het gebruik van die bevoegdheid de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur niet mag doorkruisen. Een extra complicatie is dat het niet altijd even gemakkelijk vast te stellen valt wanneer de rechter binnen de grenzen van de klassieke taakopvatting blijft. Want wanneer vormt de rechter recht en begeeft hij zich op het terrein van de wetgever? En wanneer begeeft de rechter zich bij de toets of een wettelijke bepaling juist is toegepast door een bestuursorgaan op het terrein van dat bestuur? Over die vragen zijn bibliotheken vol geschreven. Ik heb mijzelf daar ook schuldig aan gemaakt.

Eén ding valt echter wel op. Als de rechter zich op het terrein van de wetgever begeeft, roept dat veel minder controverse op dan als de rechter zich op het terrein van het bestuur begeeft. Ook wordt door de rechter zelf de grens tussen zijn taken enerzijds en die van de wetgever anderzijds veel minder streng bewaakt dan de grens tussen zijn taken en die van het bestuur.

Dat laatste blijkt ook uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 april 2016. Die uitspraak heeft betrekking op de vraag hoe de bestuursrechter besluiten van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie met betrekking tot het verlenen van verblijfsvergunningen aan vluchtelingen moet toetsen. Zo’n toets kan betrekking hebben op de vraag of iemand, uitgaande van de juistheid van bepaalde feiten, een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Aangezien dit een pure rechtsvraag is, toetst de rechter vol deze vraag vol. De toets kan ook betrekking hebben op de vraag naar de geloofwaardigheid van het vluchtrelaas. Bij het ontbreken van bewijsstukken, en in het asielrecht is dat vaak het geval, vereist dat een inschatting op basis van de interne consistentie van het vluchtrelaas en op basis van algemene informatie die bekend is over het land van herkomst. Het oordeel van de Staatssecretaris over deze laatste vraag werd door de bestuursrechter altijd terughoudend getoetst.

Ter implementatie van artikel 46, derde lid van de Procedurerichtlijn, is echter een nieuw artikel 83a aan de Vreemdelingenwet toegevoegd en dat artikel vereist een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden. De verwachting bij veel mensen was dat dit zou betekenen dat de bestuursrechter de geloofwaardigheid van het asielrelaas nu wel vol zou gaan toetsen, omdat de Procedurerichtlijn en de Vreemdelingenwet daartoe zouden dwingen. Die verwachting is echter niet uitgekomen, omdat de Afdeling in de uitspraak van 13 april zich op het standpunt heeft gesteld dat de Procedurerichtlijn daar niet toe dwingt. En ook al verbiedt de Procedurerichtlijn een volle toets natuurlijk ook niet, een dergelijke toets is volgens de Afdeling niet aangewezen. De intensiteit van de toetsing is afhankelijk van de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft wegens de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De bestuursrechter toetst, onder meer, terughoudend als het nemen van een besluit deskundigheid vereist die bij het bestuursorgaan aanwezig is, maar niet bij de rechter. En dat is het geval als het gaat om het beoordelen van de geloofwaardigheid van een asielrelaas. De rechter (in dit geval de Afdeling) is dus zeer voorzichtig (volgens sommigen te voorzichtig ) als het gaat om het afbakenen van de grenzen die de taken van de rechter enerzijds en die van het bestuur anderzijds scheiden. Hiervoor zei ik al dat die voorzichtigheid veel minder valt waar te nemen als het gaat om de grens tussen de taak van de wetgever en die van de rechter, met andere woorden als het gaat om rechtsvorming.

Dat verschil valt voor een deel wel te verklaren. In bepaalde situaties is het namelijk voor de rechter onmogelijk om geen recht te vormen. De rechter moet een inhoudelijke uitspraak doen als hij bevoegd is en als het beroep ontvankelijk is (vergelijk ook artikel 13 Wet Algemeene bepalingen). Soms is de betekenis van de wet echter onduidelijk en bieden andere rechtsbronnen of methoden van interpretatie geen eenduidige oplossing. Hij moet dan, als hij uitspraak wil doen, zelf iets verzinnen. De betekenis die hij in dit type gevallen aan een wettelijke term of bepaling geeft, is niet direct te herleiden tot het reeds geldende recht. Hij heeft dan recht gevormd, want hij heeft iets nieuws aan het recht toegevoegd. Is een dorpje dat bestaat uit twaalf huizen en een kerkje te beschouwen als een bebouwde kom, zoals bedoeld in de Wet geurhinder en veerhouderij? De wetsgeschiedenis en andere bronnen zullen op deze vraag geen eenduidig antwoord verschaffen. Toch moet de rechter daar een oordeel over geven, als hij tenminste een uitspraak wil doen. Met de nieuwe uitleg vormt hij dan recht, zij het misschien niet op een heel spectaculaire manier. In andere gevallen is er echter sprake van rechtsvorming zonder dat daar een directe noodzaak toe is. Dat is vaak het geval bij zogenaamde technische leemtes. Bestuursorganen moeten een besluit op aanvraag binnen een bepaalde termijn nemen (zie artikel 4:13 Awb). Soms wordt een besluit vernietigd door de rechter en moet er een nieuw besluit worden genomen ter vervanging van het vernietigde besluit. Gaat de termijn dan opnieuw lopen? Zo ja, hoe lang is die termijn dan? De wet bepaalt er niets over. Het is echter vaste jurisprudentie dat de termijn opnieuw gaat lopen en dat die termijn gelijk is aan de oorspronkelijke termijn. Om heel begrijpelijke redenen heeft de rechter hier een lacune in de wet aangevuld. Het was echter niet noodzakelijk. De rechter had ook aan het ontbreken van een wettelijke regeling de conclusie kunnen verbinden dat de termijn niet opnieuw gaat lopen, met als gevolg dat het nieuwe besluit na de vernietiging altijd te laat genomen is. Dat zou wel heel onhandig zijn, maar het is geen logische onmogelijkheid.

Nog verder gaat het als de rechter in een uitspraak algemene regels geeft, terwijl die regels in het voorgelegde geschil geen enkele rol spelen. Dat gebeurt bijvoorbeeld in een uitspraak van de Afdeling uit 2011. De achtergrond was dat met de invoering van de Wabo er in omgevingsrechtelijke geschillen rechtsonzekerheid dreigde te ontstaan met betrekking tot de toepassing van de in artikel 6:13 Awb verscholen liggende onderdelenfuik. De Afdeling overwoog in die uitspraak: ‘Hoewel de Wabo op dit geding niet van toepassing is, acht de Afdeling het voor de rechtspraktijk van belang reeds thans de vraag te beantwoorden of de (…) rechtspraak inzake artikel 6:13 van de Awb moet worden voortgezet in gedingen over besluiten inzake een omgevingsvergunning.’ Alhoewel het voorkomen van rechtsonzekerheid een heel legitieme reden is, komt de Afdeling met een uitspraak als deze toch duidelijk in strijd met artikel 12 Wet algemene bepalingen.

De hiervoor besproken jurisprudentie is nauwelijks controversieel, ten minste, in ieder geval niet vanwege het rechtsvormende karakter daarvan. Waarschijnlijk is dat het geval omdat de keuzes die er in verscholen liggen maatschappelijk en politiek niet veel opzien zullen baren. Er valt geen grote maatschappelijke onrust te verwachten als de rechter bepaalt dat twaalf huizen en een kerk niet, of juist wel, te beschouwen zijn als een bebouwde kom in de zin van de Wet geurhinder en veehouderij. Er zijn evenmin emotionele demonstraties van woedende menigtes te voorzien als de rechter bepaalt dat de verschillende categorieën milieugevolgen in de omgevingsvergunning niet langer als besluitonderdelen in de zin van artikel 6:13 worden gezien.

Als het om politiek gevoelige kwesties gaat is de rechter dan ook meestal veel terughoudender. Dat is ook te zien aan de jurisprudentie van de Hoge Raad of van de Afdeling Bestuursrechtspraak, waar in het geval van politiek en maatschappelijk gevoelige kwesties soms overwogen wordt dat een bepaalde oplossing de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.

In de zojuist genoemde jurisprudentie ging het om de verhouding tussen de rechter en de wetgever. Als het gaat om de verhouding rechter en bestuur, is het natuurlijk ook zo dat de rechter de neiging zal hebben om terughoudend te zijn bij de toetsing van besluiten van het bestuur als die de uitkomst zijn van een politiek geladen keuze. Het is bijvoorbeeld moeilijk voor te stellen dat de rechter zelf verblijfsvergunningen gaat verstrekken aan hier zes jaar verblijvende minderjarige vreemdelingen, gebruikmakend van artikel 8:72, derde lid onder b, Awb, omdat hij het niet eens is met het door de minister op dat punt gevoerde terughoudende beleid. Iedere beslissing waarbij een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft is in meer of mindere mate een politiek geladen beslissing, omdat iedere uitkomst van een belangenafweging een keuze tussen belangen inhoudt. Zelfs het verlenen van een terrasvergunning is gebaseerd op een afweging van belangen die uiteindelijk in ieder geval deels op een politieke keuze berust. De burgemeester moet zich dan af vragen: waar hecht ik meer waarde aan, aan het belang van omwonenden om van overlast gevrijwaard te blijven of aan het economische belang van de horecaondernemer? De rechter stelt zich dan terughoudend op, omdat hij niet, maar (in dit voorbeeld) de burgemeester wel, (indirect) democratisch gelegitimeerd is.

Maar niet in alle gevallen waarin de rechter terughoudend toetst is er sprake van beleidsvrijheid. Ook als er sprake is van zogenaamde beoordelingsvrijheid toetst hij terughoudend. Zo moeten sommige vergunningen geweigerd worden als er een gevaar dreigt voor verstoring van de openbare orde. Bij de vraag of die verstoring dreigt heeft de burgemeester (om maar bij dat bestuursorgaan te blijven) beoordelingsvrijheid. De vraag of die verstoring dreigt betreft geen kwestie van belangenafweging. Het is een kwestie van een inschatting. De rechter toetst in deze gevallen ook terughoudend. Dat hangt niet noodzakelijkerwijs samen met rechtstatelijke noties en overwegingen die betrekking hebben op democratische legitimatie, maar kan ook met praktische overwegingen samenhangen. De burgemeester wordt namelijk verondersteld over de expertise te beschikken om de complexe feitelijke vraag te beantwoorden of verstoring van de openbare orde dreigt, terwijl de rechter die expertise niet heeft. Als de rechter bestuursbesluiten terughoudend toetst, voor zover aan dat besluit een politiek geladen keuze ten grondslag ligt, dan is dat, vanuit de fundamenten van onze rechtsstaat bezien, een begrijpelijke houding. Toch zijn er ook argumenten te geven voor een minder terughoudende toets door de rechter. De belangrijkste reden voor de rechter om op dit punt terughoudend te zijn, is het gegeven dat hij niet, maar bestuursorganen wel, direct of indirect, democratisch gelegitimeerd zijn. Men kan zich echter afvragen in hoeverre dit standpunt in alle gevallen realistisch is. Vooral de zogenoemde zelfstandige bestuursorganen staan ver van politieke controle. Bij dergelijke gevallen, maar ook in andere waar de politieke controle feitelijk vrijwel geheel afwezig is, kan men zich af vragen of het belang van een onpartijdige toets niet zwaarder weegt dan het belang dat gemoeid is met een terughoudende rechterlijke toets.

Als de reden voor de terughoudende toets slechts gelegen is in het gebrek aan technische expertise bij de rechter, dan is een beroep op rechtsstatelijke argumenten nog verder weg. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven deinst minder terug voor een meer intensieve toets, ook waar het gaat om toepassing van wettelijke termen die een speciale expertise vereisen. Te wijzen valt bijvoorbeeld op een uitspraak van het College van 11 februari 2016 over de vraag of de ACM terecht een vergunning heeft geweigerd omdat een fusie zou leiden tot een te grote marktconcentratie. Het College strooit vrijelijk met termen als ‘upstream productmarkt’ en ziet het als zijn taak om te beoordelen of de feitelijke elementen waar het besluit op berust ‘het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen’. Met andere woorden, het College toetst de zeer technische vraag of sprake is van een te grote marktconcentratie verre van terughoudend.

In de uitspraak van de Afdeling van 13 april is de terughoudende benadering van de rechter met betrekking tot de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas slechts ingegeven door praktische argumenten en niet door principiële. De rechter is niet terughoudend omdat een oordeel over de juistheid van de aan een besluit ten grondslag gelegde feiten niet tot de rechterlijke taak zou behoren. Feitenvaststelling wordt juist door de rechter vol getoetst. De rechter toetst ook niet terughoudend, omdat een intensieve toets van de vaststelling of iemand, gegeven de feiten waar de staatssecretaris van uit gaat, als vluchteling te beschouwen is niet tot de taak van de rechter zou horen. Deze vraag betreft namelijk een rechtsvraag en die vragen worden door de rechter ook vol getoetst. De rechter toetst daarentegen het oordeel van de minister over de geloofwaardigheid van het asielrelaas wel terughoudend, omdat ‘de bestuursrechter niet beter in staat is dan de staatssecretaris’ om de geloofwaardigheid van het asielrelaas te beoordelen. Dat komt onder meer, in de visie van de Afdeling, omdat de bestuursrechter een beduidend kleinere hoeveelheid zaken ziet dan de staatssecretaris. De staatsecretaris heeft dus veel meer relevante kennis en ervaring dan de rechter om dit type vragen te beantwoorden. Daarom moet de rechter zich terughoudend opstellen.

Dit standpunt van de Afdeling is natuurlijk niet onverdedigbaar. Maar het standpunt dat de Afdeling verwerpt, dat de rechter wel in staat is, net zoals de staatssecretaris zelf, de geloofwaardigheid van het relaas te beoordelen, is ook goed te verdedigen. Het Engelse Court of Appeal neemt in ieder geval een tegenovergesteld standpunt in, in ieder geval als het om artikel 3 EVRM zaken gaat: ‘(…) this is not an area in which the court will pay any especial deference to the Secretary of State’s conclusion on the facts. (…). (T)he Court here is hardly less well placed than the Secretary of State himself to evaluate the risk once the relevant material is placed before it.’

Misschien kan dit nog gezien worden als een uitvloeisel van zelfoverschatting van het Court of Appeal, want dat Hof is zeker geen op asielrecht gespecialiseerde rechter. Dat zelfde geldt echter niet voor de zogenaamde Immigration and Asylum chambers van de First Tier Tribunals. Deze First Tier Tribunals zijn eerstelijns rechters, die in het Engelse systeem zeer ruime bevoegdheden hebben, zo ruim dat hun dat hun taak zelfs gezien wordt als ‘part of the decision making process.’ Dit houdt onder meer in dat zij zelf feiten beoordelen, ook als die feiten nog niet door de staatssecretaris beoordeeld zijn, en dus ook zelf een oordeel geven over de geloofwaardigheid van het relaas.

De Nederlandse vreemdelingenkamers van de rechtbank Den Haag zijn natuurlijk ook gespecialiseerde rechters die jaarlijks duizenden asielzaken zien. Er is geen enkele principiële reden die gelegen is in de machtenscheiding om af te zien van een volle toets van de geloofwaardigheidsbeoordeling van het asielrelaas. Gelet op de Engelse praktijk is er wellicht ook geen praktische reden om daar van af te zien, in ieder geval niet met betrekking tot de geloofwaardigheidsbeoordeling. Het gaat dan immers niet om een onderzoek met betrekking tot het vaststellen van moeilijk te achterhalen feiten. Voor een dergelijk onderzoek ontbreekt bij de rechtbanken inderdaad de infrastructuur. Maar als het de toets van een geloofwaardigheidsbeoordeling betreft, gaat het om de meer beperkte vraag of, gelet op het hetgeen bekend is van het land van herkomst en gelet op het vluchtrelaas, de beweringen van de asielzoeker geloofwaardig zijn. Voor dit oordeel is natuurlijk expertise nodig. Maar waarom zouden vreemdelingenrechters, die talloze zaken zien dit niet hebben, net als de Engelse tribunals?

Men kan zich natuurlijk ook de vraag stellen, ook al zijn er geen principiële of praktische bezwaren tegen een intensieve toets van het oordeel over de geloofwaardigheid, of het wel nodig is dat de rechter zelf nog een dergelijke toets gaat uitvoeren. Waarom zou een marginale toets op dit punt niet voldoende zijn? Het antwoord is dat er anders nauwelijks onpartijdige controle zou zijn op dit punt. De staatssecretaris moet verantwoording afleggen aan het parlement, in theorie ook over de namens hem genomen beslissingen in individuele asielzaken. Met betrekking tot de inhoud van beleidsregels, bijvoorbeeld over de vraag welke algemene groepen wel en welke geen bescherming krijgen, is het reëel te verwachten dat de kamer de staatssecretaris zal aanspreken op het beleid. Het is echter niet reëel te verwachten dat dit in een van de duizenden individuele gevallen zal gebeuren waarin een oordeel over de geloofwaardigheid zal worden geveld. Die beslissingen worden natuurlijk niet eens door de staatssecretaris genomen, maar door een van vele ambtenaren bij de IND. Die individuele beslissingen staan zo ver weg van enige (politieke) controle, dat een onpartijdige controle door de rechter gewenst is.

{ 0 reacties… add one now }

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: