TvCR-stelling: voor schrapping ‘enkele feit constructie’

door Ingezonden op 14/10/2011

in Haagse vierkante kilometer

‘Als de ‘enkele-feitconstructie’ uit de Algemene wet gelijke behandeling zou worden geschrapt, dan komt de vrijheid van onderwijs (artikel 23 Grondwet) in gevaar.’ Prof. mr. A.C. Hendriks betwist deze stelling.

De Stelling waarop Nehmelman en ik gevraagd zijn te reageren betreft een klassiek voorbeeld van botsende grondrechten in de horizontale relaties. De in het geding zijnde rechten, het recht op (in)richting van onderwijs en het recht op gelijke behandeling, hebben niet alleen in onze Grondwet (art. 23 Gw. resp. art. 1 Gw.) erkenning gevonden, maar ook internationaal. Voor wat betreft het recht op (in)richting van onderwijs kan ondermeer worden verwezen naar art. 23 lid 3 IVECSR, art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 van het Handvest van Grondrechten van de EU. De lijst verdragen waarin het recht op gelijke behandeling erkenning heeft gevonden is zowaar nog langer (o.a. art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM, Twaalfde Protocol bij het EVRM, art. 21 Grondrechtenhandvest etc.). Beide grondrechten zijn niet absoluut. Zo stelt art. 23 Grondwet deugdelijkheidseisen aan het (bijzonder) onderwijs en verlangt art. 14 Grondrechtenhandvest de ‘inachtneming van democratische beginselen’. Art. 1 Gw. bepaalt dat er alleen ‘in gelijke gevallen’ gelijk wordt behandeld. Bovendien kan, aldus vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), het maken van onderscheid in geval van een ‘redelijke en objectieve rechtvaardiging’ toelaatbaar worden geacht. Onderscheid vanwege seksuele voorkeur vereist wel zwaarwegende argumenten ter rechtvaardiging. Dat art. 14 EVRM en art. 1 Gw., anders dan art. 21 Grondrechtenhandvest, niet expliciet verwijzen naar die grond doet aan dit laatste niet af. Om te benadrukken dat onderscheid vanwege seksuele voorkeur in hoge mate verdacht is, is er thans een voorstel tot wijziging van art. 1 Gw. aanhangig.

Dat de in het geding zijnde grondrechten in de praktijk ook daadwerkelijk kunnen botsen is alom bekend. Er zijn instellingen van bijzonder onderwijs die homoseksuele docenten (en leerlingen) met een beroep op de grondslag willen kunnen weigeren. Tegelijkertijd zijn velen van opvatting dat iemands seksuele voorkeur op zich niets zegt over de geschiktheid van de betrokkene om les te kunnen geven of onderwijs te kunnen volgen. Volgens de laatsten, waartoe ik mezelf reken, is iemands seksuele voorkeur in beginsel dus niet relevant en levert het maken van onderscheid om die reden in het kader van het onderwijs een vermoeden van discriminatie op.

Nehmelman wijst het (verder) inperken van het recht op (in)richting van onderwijs van de hand. Daarmee zou een onderdeel van art. 23 Gw. ‘teniet’ worden gedaan en komt de onderwijsvrijheid ‘onder grote druk’ te staan. Mijns inziens rechtvaardigt die vrijheid niet dat met publieke middelen bekostigde onderwijsinstellingen even geschikte leerkrachten en leerlingen als tweederangsburgers behandelen. Liever het wetsvoorstel Van der Ham c.s. dan een – al dan niet anders geformuleerde – enkele-feitconstructie.

De afgelopen jaren is er in Nederland meer gesproken over homoseksuele leerkrachten die door scholen van bijzonder onderwijs zijn geweigerd, dan dat zich daadwerkelijk zulke situaties hebben voorgedaan. Althans, voor zover bekend. De Commissie gelijke behandeling heeft het in ieder geval niet druk met dit soort zaken. En eerlijk gezegd vraag ik mezelf ook wel eens af waarom je als homoseksuele leerkracht of leerling zo nodig naar een instelling van bijzonder onderwijs zou willen, zeker als je daar vanwege je geaardheid niet welkom bent. Soortgelijke vragen laten zich stellen bij vrouwen die het volledige lidmaatschap van de SGP ambiëren en mannen die solliciteren naar de functie van hoofdredacteur van Opzij. Ieder kan zijn eigen motieven hebben voor een dergelijke keuze, waarbij we niet moeten vergeten dat er homoseksuele leerkrachten en leerlingen zijn die juist vanwege die grondslag willen worden toegelaten tot zo’n school. Maar, toegegeven, het lijkt er sterk op dat onze Stelling bovenal betrekking heeft op een principieel vraagstuk en dat dit probleem zich in de praktijk niet veel voordoet.

Het vinden van een oplossing voor een botsing van grondrechten is het makkelijkst indien duidelijk is hoe de weging moet worden gemaakt. Tussen de in onze Grondwet neergelegde rechten bestaat echter geen rangorde en de noodzaak tot het invoeren van een hiërarchie wordt door de regering evenmin gevoeld. Dat is op zich bijzonder, al is het maar omdat moeilijk kan worden volgehouden dat het recht op leven evenveel aanspraak op rechtsbescherming maakt als het petitierecht. Volgens de Nederlandse systematiek van grondrechtenbeperkingen kan een door onze Grondwet beschermd recht worden beperkt door de formele wetgever of door een ander ambt op grond van een gedelegeerde bevoegdheid. Voor bepaalde grondrechten geldt daarnaast dat beperkingen alleen zijn toegestaan ter bereiking van bepaalde doelen.

Deze uitgangspunten bieden bij een botsing van grondrechten in de horizontale relaties niet altijd voldoende houvast. De context en het soort grondrecht lijken daarbij in het bijzonder van belang.

Het recht op (in)richting van onderwijs is voor wat betreft het toelatingsbeleid van homoseksuele leerkrachten en leerlingen onlosmakelijk verbonden met de godsdienstvrijheid. Het weigeren van leerkrachten en leerlingen gebeurt, voor zover bekend, immers altijd met een beroep op een bepaalde geloofsovertuiging.

Wat dit betreft komt het mij voor dat het recht op (in)richting van onderwijs en het recht op godsdienstvrijheid het sterkst zijn – en kunnen prevaleren boven het recht op gelijke behandeling – wanneer de activiteiten zich in het private domein afspelen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een zondagschool. Naar mate het (godsdienstig geïnspireerde) onderwijs zich meer in het publieke domein manifesteert, kunnen hieraan meer grenzen worden gesteld die gelden in het openbare leven. Deze grenzen hangen samen, om te spreken met art. 14. Grondrechtenhandvest, met de ‘democratische beginselen’ van onze rechtsstaat. De normatieve werking van het discriminatieverbod en andere algemene normen zijn het sterkst bij (bijzonder) onderwijs dat door de overheid wordt gefinancierd ter uitvoering van een publieke taak. Het is dan ook de overheid, al is het maar om zich niet mede schuldig te maken aan discriminatie, die moet toezien op naleving van het discriminatieverbod. Zie ook de uitspraak van het Europees Comité voor Sociale Rechten over de verantwoordelijkheid van Kroatië voor het discriminatievrije onderwijs aldaar.

De AWGB-wetgever heeft een iets andere, meer algemene afweging gemaakt tussen het recht op (in)richting van onderwijs/godsdienstvrijheid en het recht op gelijke behandeling voor wat betreft de horizontale relaties. Niet de mate van privaat-publiek domein of de mate van overheidsbemoeienis is bepalend, maar de grondslag en het doel van de instelling, de noodzakelijkheid van het onderscheid en het verbod van enkele-feitdiscriminatie. Via de enkele-feitconstructie komt tot uitdrukking dat het maken van onderscheid vanwege die grond feitelijk irrelevant is. Het zijn alleen de bijkomende omstandigheden die onderscheid kunnen rechtvaardigen. Daarbij doet de AWGB het voorkomen dat discriminatie zich bij alle gronden in gelijke mate voordoet. Met dat laatste wordt de werkelijkheid geweld aangedaan. Zo zijn, in onze huidige samenleving, vrouwen, allochtonen en homoseksuelen vaker slachteroffer van discriminatie dan mannen, autochtonen en heteroseksuelen. Bovendien is onderscheid naar burgerlijke staat in de regel van een geheel andere (normatieve) orde dan onderscheid op grond van ras; het maken van onderscheid vanwege ras is bij voorbaat verdacht, terwijl onderscheid naar de – juridische en veranderlijke – status burgerlijke staat eerder niet dan wel de verdenking van discriminatie oproept.

Dit pleit ervoor bij het wegen van botsende grondrechten in de horizonta- le relaties enerzijds te kijken naar het domein waarbinnen wordt gehandeld en de mate van overheidsverantwoordelijkheid daarvoor en anderzijds de mate waarin mensen op die specifieke grond het risico lopen te worden gediscrimineerd. De enkele-feitconstructie biedt daartoe onvoldoende waarborgen. Grootste bezwaar tegen deze constructie betreft, los van strijdigheid met de Europese Kaderrichtlijn Arbeid, de onduidelijkheid over de ‘bijkomende omstandigheden’. Wat moet daaronder worden verstaan? Valt het een homoseksueel meer aan te rekenen dan een heteroseksueel als hij vreemd gaat, een keer niet naar de kerk gaat, een bekeuring krijgt of lid is van een bepaalde politieke partij? Mijn inziens zou dat pas echt discriminatie zijn. Als mensen op grond van hun beroepskwalificaties gelijk zijn, worden dergelijke bijkomende omstandigheden ‘gezocht’ om bepaalde mensen niet te hoeven toelaten.

Voor Nehmelman weegt de inperking van art. 23 Gw. zwaar. Voor mij vormt het toestaan van bepaalde vormen van discriminatie door onderwijsinstellingen die een publieke taak uitvoeren en daarvoor ook met publieke middelen worden betaald het grootste bezwaar. De ernst en omvang van dit probleem is wellicht vergelijkbaar met die van discriminatie van vrouwen door de SGP: de problematiek is in hoge mate principieel en, wellicht, symbolisch. In beide gevallen hebben we evenwel te maken met uitsluiting van mensen vanwege een grond waarop discriminatie structureel plaatsvindt. Zowel in het onderwijs als voor het functioneren binnen een politieke partij zijn seksuele voorkeur en geslacht niet relevant. De enkele-feitconstructie erkent dit ook, maar staat discriminatie vanwege ‘bijkomende omstandigheden’ weer toe. Deze constructie hebben we niet meer nodig. Het handhaven van zo’n discriminerende bepaling omwille van art. 23 Gw. kan niet overtuigen.

{ 1 reageer… read it below or add one }

1 Rob Kooijman 14/10/2011 om 11:25

Op symboolwetgeving lijkt mij niet veel tegen. In deze zin van Hendriks zit de crux en het probleem met de enkele feit constructie: “Als mensen op grond van hun beroepskwalificaties gelijk zijn, worden dergelijke bijkomende omstandigheden ‘gezocht’ om bepaalde mensen niet te hoeven toelaten.” Onder het enkele feit valt niet alleen homosekuseel zijn maar ook homoseksueel doen (hebben van een homorelatie, samenwonen etc.) – homoseksueel doen geldt niet als een bijkomende omstandigheid. In de ogen van confessionele scholen maakt homoseksueel doen iemand niet geschikt om de waarden en normen van die school die daar haaks op staan effectief over te dragen, maar ze mogen het dus niet als bijkomende omstandigheid aanvoeren. De vraag is mijns inziens hoe kan worden volgehouden dat iemand die homoseksueel doet geschikt is om de waarden en normen van die school die haaks daarop staan effectief over te dragen. De vraag waar het volgens mij echter om zou moeten gaan is of het overdragen van die waarden en normen niet haaks staat op verdragsrechten van het kind (VRK).

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: