Visumplicht voor Turkse zelfstandigen en artikel 94 Grondwet

door Ingezonden op 28/02/2011

in Haagse vierkante kilometer

Voor Turkse zelfstandigen die naar Nederland willen komen, geldt een visumplicht. Dat willen de ministers Rosenthal en Leers koste wat het kost zo houden. Dat blijkt uit een brief van 28 januari 2011 aan de Tweede Kamer. Deze brief volgt op een spoeddebat in maart 2009 naar aanleiding van arrest Soysal. Dit arrest van het Europese Hof van Justitie deed de vraag rijzen of deze visumplicht voor Turkse dienstverleners en zelfstandigen wel in overeenstemming is met verdragsrechtelijke verplichtingen. In hun brief verzekeren de ministers dat de visumplicht niet in strijd is met internationaalrechtelijke verplichtingen. Hoewel dit antwoord van de ministers bijna twee jaar op zich heeft laten wachten, valt op de argumentatie wel wat af te dingen.

Wat is er aan de hand? In 1963 is er een associatieovereenkomst met Turkije en de landen van de EU (toen nog EG) gesloten. Inzet hiervan was de toetreding van Turkije tot de EU. In een aanvullend protocol uit 1970 is een ‘stand still-bepaling’ opgenomen die inhoudt dat geen nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en de vrijheid van diensten mogen worden ingevoerd.  In Nederland trad dit protocol in werking op 1 januari 1973. Dat betekent, als gevolg van de de stand still-bepaling, dat Nederland na 1 januari 1973 geen nieuwe beperkingen mocht invoeren. Op 1 januari 1973 gold op grond van het Voorschrift Vreemdelingen geen visumplicht voor Turkse zelfstandigen. Dan zou je verwachten dat er ook nu geen visumplicht mag zijn voor Turkse zelfstandigen.

Die visumverplichting is echter, in 1980, wel in de nationale regelgeving opgenomen. Volgens het arrest Soysal, dat over de Duitse visumplicht ging, had Duitsland zo’n visumplicht niet mogen invoeren. De vraag is dus of Nederland dat wel mocht, of dat die visumplicht heel snel moet worden afgeschaft om het Nederlandse recht in overeenstemming te brengen met onze internationale verplichtingen.

Rosenthal en Leers menen dat er niets hoeft te veranderen en dat de visumplicht kan blijven. In hun brief erkennen zij dat op grond van het Voorschrift Vreemdelingen in 1973 geen visumvereiste gold, ook niet voor zelfstandigen. Toch stellen zij dat de nadien ingevoerde visumplicht niet in strijd is met de stand still-bepaling. Daarvoor halen zij twee verdragen (één uit 1953 en één uit 1957) tussen Turkije en Nederland, van stal. Het eerste verdrag stelde, aldus de brief, een visumplicht in en het tweede stond een visumplicht toe. Omdat het verdrag uit 1953 in een visumplicht voorzag  was het Vreemdelingen Voorschrift in 1973 in strijd met dit verdrag, zo redeneren de ministers. Uit artikel 94 Grondwet, dat voorrang toekent aan een ieder verbindende verdragsbepaling boven nationale regelgeving, zou dan voortvloeien dat de visumplicht, hoewel in 1968 afgeschaft in de nationale regelgeving, op grond van deze verdragen nog steeds bestond, althans had moeten bestaan.

Op de redenering van de ministers valt wel wat af te dingen.

Ten eerste bevatte het verdrag van 1953 inderdaad een visumplicht voor zelfstandigen, maar geen verbod voor Nederland om daarvan af te wijken. Dat laatste zou een moeilijk te verdedigen lezing zijn van het verdrag.  Hoe had de Turkse staat na 1953 de Nederlandse staat kunnen verplichten een visum te eisen voor een bepaalde categorie van Turkse onderdanen? Het verdrag moet dan ook zo gelezen worden, dat het de Nederlandse staat toestond maar niet verplichtte een visumeis te stellen. Het verdrag van 1957 voorzag slechts in de mogelijkheid een visumplicht in te stellen en had dus een nog minder verplichtende inhoud. Dat het ontbreken van een visumplicht in 1973 in strijd was met deze verdragen, zoals de ministers stellen, valt daarom zeker te betwijfelen.

Ten tweede zijn kanttekeningen te plaatsen bij het beroep van de ministers op artikel 94 Grondwet. Volgens hen gold op 1 januari 1973 een visumplicht, hoewel niemand het wist en Turkse zelfstandigen destijds op grond van nationaal recht ook geen visum hoefden te hebben. Het Voorschrift Vreemdelingen moet achteraf ‘buiten toepassing’ worden gelaten. Het gaat er volgens de ministers niet om hoe het recht werd toegepast in 1973, namelijk dat er op grond van de nationale regeling geen visumplicht gold voor Turkse ondernemers, maar hoe het had kunnen zijn als de voorrangsregel van artikel 94 Grondwet was toegepast. Deze toepassing – met terugwerkende kracht – van artikel 94 Grondwet door de overheid ten nadele van burgers druist in tegen het rechtszekerheidsbeginsel. De voorrangsregeling lijkt mij vooral bedoeld om burgers te beschermen tegen nationale regels die strenger zijn dan internationale regels. Een overheid die dit principe omkeert, dus burgers juist de dupe laat zijn van minder gunstige internationale normen, en dat ook nog eens doet met terugwerkende kracht, hecht weinig aan rechtszekerheid.

Ten derde schenden de ministers hun plicht om het unierecht te goeder trouw na te leven. Zij gaan voor de toepassing van de stand still-bepaling uit van een fictie in plaats van de werkelijke situatie in 1973. Door na bijna veertig jaar nog eens te zeggen dat in 1973 een visumplicht zou hebben moeten gelden wordt de stand still-bepaling niet serieus genomen. Het gebruik van een nationale regel (zoals een grondwet) om unierecht te omzeilen mag niet, zo oordeelde het Hof van Justitie al in 1972 in de zaak Commissie/Italië C-48/71. Zelfs als het gebruik met terugwerkende kracht van artikel 94 Grondwet op zich door de beugel zou kunnen, druist dit gebruik in tegen de Europese verplichtingen.

De kwestie ligt binnenkort voor bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Haagse rechtbank heeft geoordeeld dat de Minister niet heeft aangetoond dat op 1 januari 1973 een visumplicht gold voor Turkse zelfstandigen. De rechtbank gaat ervan uit dat uit het verdrag uit 1957  niet is af te leiden dat in 1973 een visumplicht gold voor Turkse zelfstandigen. Voor de rechtbank speelde het overigens ook een rol dat de minister in 2009, direct na het Soysal-arrest,  had toegezegd uit te zoeken hoe het nu zat met de visumplicht, maar dat dit nog steeds niet was gebeurd. Het ontbreken van bewijs dat er een visumplicht gold was voor de rechtbank aanleiding om aan te nemen dat die visumplicht dus niet gold.

Overigens is er wel onderzoek gedaan naar de gevolgen van het Soysal-arrest voor het visumbeleid van de lidstaten. Uit beide onderzoeken blijkt dat het verdrag van 1953 in principe in een visumplicht voor zelfstandigen voorzag. Maar wat was werkelijk geldend recht in Nederland in 1973? Dat is toch waar we bij de toepassing van de stand still-bepaling naar moeten kijken.

Samenvattend is de fictieredenering in de brief van ministers Rosenthal  en Leers niet te rijmen met de inhoud van de verdragen uit 1953 en 1957, met de stand still-bepaling, met de strekking van artikel 94 Grondwet, met het beginsel van gemeenschapstrouw en met het rechtszekerheidsbeginsel. Leers heeft laten weten in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van de Haagse rechtbank. Het lijkt erop dat dit kabinet zich pas aan zijn juridische verplichtingen gaat houden nadat het daartoe door de rechter wordt gedwongen.

Zie tot slot ook het commentaar op de brief van de ministers van C.A. Groenendijk in Asiel & Migrantenrecht 2011/1, p. 30-31.

Tesseltje de Lange, Universitair docent UvA

{ 7 reacties… read them below or add one }

1 JWvR 28/02/2011 om 17:02

Interessante en ook complexe situatie! En behoorlijk vilein van de ministers om artikel 94 Gw op deze manier te gebruiken. (Tekenend voor de bereidheid van onze regering om Europees te denken!) Of de heren daarmee op alle punten die je noemt ongelijk hebben, vraag ik me echter af. Allereerst: ik weet niet precies hoe dat verdrag uit 1953 eruit ziet, maar uit het feit dat dit verdrag geen verbod bevat om van zichzelf af te wijken, lijkt me moeilijk af te leiden dat zulks dus mogelijk is. (Overtuigender lijkt me op het eerste gezicht en niet gehinderd door veel kennis van de concrete materie het argument van de Haagse rechtbank dat hier het lex posterior-beginsel van toepassing is en het meer optioneel geformuleerde verdrag uit 1957 derogeert aan het verdrag uit 1953.) Wat je tweede argument betreft: de toepassing van art. 94 Gw komt in de praktijk vaak aan burgers ten goede. Of dit ook betekent dat de bepaling niet ten nadele van burgers mag worden toegepast is echter een tweede.Uit de tekst van 94 valt deze gedachte in ieder geval niet op te maken. Wel ben ik met je eens dat het rechtzekerheidsbeginsel hier in het gedrang lijkt. Puur nationaalrechtelijk bekeken zie ik echter niet in hoe dit beginsel de werking van 94 Gw kan doorkruisen. Blijft over de Europese route via het loyaliteitsbeginsel. In dit kader lijkt me een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel meer kans van slagen hebben. Zoals je het beschrijft, doet de Nederlandse regering namelijk verdacht veel haar best om in dit geval onder de werking van het Europese recht, waar de associatie-overeenkomst met Turkije toe behoort, uit te komen.

2 Henk 28/02/2011 om 17:26

Als de verdragen Nederland slechts toestonden een visumplicht op te leggen, betreft het dan wel een ieder verbindende bepalingen?

3 LD 28/02/2011 om 21:49

De Nederlandse regering heeft vaker ‘creatief’ gebruik gemaakt van artikel 94 van de Grondwet. Zie bijvoorbeeld het geval van het Speciale Hof voor Sierra Leone en de detentie van Charles Taylor. Op basis van een resolutie van de VN-Veiligheidsraad was exclusieve jurisdictie aan het Speciale Hof toegekend en was Nederland opgedragen het proces tegen Taylor te faciliteren. De regering stelde zich op het standpunt dat sprake was van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie dat een ieder verbindend was. Dat betekende niet alleen dat Taylor zich de verbindende kracht van de resolutie moest laten welgevallen (artikel 93 Grondwet), maar ook dat diens rechten ex artikel 15 en 17 Grondwet op basis van artikel 94 Grondwet buiten toepassing werden gelaten.

4 MN 01/03/2011 om 08:34

@LD (beetje off topic): … en die redenering leverde alleen maar nieuwe problemen op, omdat een verdrag dat noopt tot afwijken van de Grondwet (zoals kennelijk het VN-Handvest in het geval-Taylor) moet zijn goedgekeurd met tweederde meerderheid in de zin van art. 91 lid 3 Grondwet. Bij de grondwetsherziening van 1983 heeft de regering met zoveel woorden gezegd dat dit ook geldt voor verdragen die dateren van vóór het huidige art. 91 lid 3 (komt uit de grondwetsherzieningen van 1953/56). Die voorwaarde doet niet af aan de internationaalrechtelijke gelding, maar wel aan de nationaalrechtelijke toepasbaarheid. Zonder 91 lid 3 procedure is geen sprake van een verdrag dat afwijkt van de grondwet (de rechter is aan dat oordeel ex art 120 gebonden) en kan er dus nimmer toepassing worden gegeven aan art 94.

5 JU 01/03/2011 om 14:37

@MN
Mooi punt, maar ga je hier niet wat kort door de bocht? Het enkele feit dat de wetgever het Handvest niet aanmerkte als strijdig met de Grondwet, wil niet zeggen dat alle toepassingen van het Handvest daarmee automatisch verenigbaar zijn. M.a.w. het verdrag zelf moge in abstracto wellicht niet afwijken van de Gw, toetsing in concreto kan anders uitwijzen. Tot die toetsing in concreto zijn rechter en bestuur, anders dan je lijkt te veronderstellen, wel bevoegd. Alle staatsinstellingen zijn immers bevoegd en verplicht het internationale recht eigenstandig uit te leggen. Die uitleg is, op de voet van het Weens Verdragenverdrag, een kwestie van internationaal recht, niet van nationaal recht. Het kan dus niet zo zijn dat de Nederlandse rechter strijd die hij (bijvoorbeeld op grammaticale basis) waarneemt, wegredeneert met de stelling dat die er nu eenmaal niet kán zijn omdat de wetgever van oordeel was dat er geen sprake was van strijd. Dat zou betekenen dat het internationale recht grondwetsconform wordt uitgelegd en daartoe is de nationale rechter niet bevoegd (tenzij je een ultra vires-redenering ophangt, maar dat is in de Nederlandse rechtspraak vooralsnog ongebruikelijk).

Wat wel zou kunnen, is dat de Nederlandse rechter constateert dat sprake is van strijd tussen nationaal en internationaal recht, maar ervan afziet om de (grond)wettelijke bepaling buiten toepassing te laten. Dat lijkt me in het voorbeeld dat je schetst een buitengewoon vreemde situatie opleveren: er is strijd tussen Grondwet en verdrag, maar omdat de wetgever het ooit geen strijd vond, kan ik de Grondwet nu niet buiten toepassing laten?!

Een ander alternatief is, dat rechter en bestuur uitgaan van de, door de wetgever gehanteerde veronderstelling dat Grondwet en verdrag niet strijd (kunnen) zijn en daarom de Grondwet volkenrechtsconform interpreteren. Maar eigenlijk zie ik dan niet zo goed meer waarom zij de Grondwet niet gewoon buiten toepassing kunnen laten.

6 JWvR 01/03/2011 om 17:14

@JU: Ik ben met je eens dat MN’s analyse nogal bizar uitpakt. Even los van de vraag in hoeverre de grondwetgever dit voorzien heeft, lijkt zij mij conceptueel gezien echter wel correct. Jij stelt dat staatsinstellingen bevoegd zijn internationaal recht eigenstandig uit te leggen. Tenzij je een monistische opvatting a la Kelsen aanhangt, moet de conclusie volgens mij echter zijn dat hun die bevoegdheid door het (ongeschreven) constitutionele recht wordt verleend. Internationaal recht zelf, inclusief het WVV, is hiertoe niet in staat; iets dat bijvoorbeeld valt af te leiden uit het feit dat zo’n eigenstandige bevoegdheid in veel dualistische landen niet aanwezig is. (Ik laat het lastige vraagstuk van Europees recht hier gemakshalve even buiten beschouwing.) Tekstueel gezien lijkt de stap vervolgens logisch dat rechters die eigenstandige bevoegdheid tot verdragsuitleg binnen de kaders van het grondwettelijke recht, dus met inbegrip van de koppeling art. 94-art. 91 lid 3, moeten uitoefenen.

7 JU 01/03/2011 om 18:04

@JWvR
Met die verwijzing naar het monisme van Kelsen sla je wat mij betreft de spijker op zijn kop. Die hang ik niet aan, maar zij ligt wel ten grondslag aan de vooroorlogse rechtspraak die met de artt. 93 en 94 werd gecodificeerd. Ik ben het met je eens dat de bevoegdheid voortvloeit uit ongeschreven staatsrecht (en dat we dus eigenlijk gewoon in een dualistische wereld leven), maar het conundrum zit hem er in dat die ongeschreven constitutioneelrechtelijke bevoegdheidsgrondslag, in Nederland nu juist wordt gevormd door een rechtsregel die een monistische rechtsorde veronderstelt.

Los daarvan. het ging mij niet zozeer om de vraag of de Nederlandse staatsinstellingen bevoegd/verplicht zijn het int. recht uit te leggen, maar om de vraag hóe zij dat doen. het WVV laat het inderdaad aan de nationale staten over om de wijze van implementatie van internationaal recht te reguleren, maar we hebben het hier over de uitleg van het internationale recht zelf. Dat wordt wel door het WVV genormeerd, en het kan dat ook normeren. Zeggen dat geen sprake is van strijd tussen het verdrag en de wet terwijl die er, naar de maatstaven van de erkende interpretatiemethoden wel is, betekent dat ofwel de nationale regeling, ofwel de internationale regeling conform geconstrueerd moet worden. Waar haalt de Nederlandse rechter de bevoegdheid vandaan om het Handvest of een besluit van de Veiligheidsraad zo te construeren?

Ik acht het dus conceptueel wel mogelijk dat de Nederlandse rechter abstineert na het vaststellen van strijd. Dat hij zich dus niet bevoegd acht aan die strijd wat te doen. Maar niet dat hij de strijd ontkent.

Sorry, het is misschien wat gebrabbel, maar ik heb een beetje haast…

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: