Vrijblijvend experimenteren met vrije prijsvorming

door PWdH op 13/12/2012

in Rechtspraak

Post image for Vrijblijvend experimenteren met vrije prijsvorming

Tegenstanders van marktwerking in de zorg hadden deze zomer reden voor een feestje. Tweede Kamerleden stonden in de rij om het ‘Experiment vrije prijsvorming mondzorg’ na een half jaar de nek om te draaien, toen de vrijgelaten tandartstarieven prompt met 6,1 procent stegen. Dat deze meting slechts de eerste drie maanden betrof en de tarieven nadien weer alle kanten op konden zijn gefluctueerd, zoals minister Schippers nog probeerde, was een nuance voor analyses achteraf. Laat staan dat onze vertegenwoordigers gevoelig waren voor het argument dat dit detail het stopzetten van het experiment onzorgvuldig zou kunnen maken. De minister gaf de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) een aanwijzing het experiment te stoppen en opnieuw vaste tarieven in te voeren.

Wat ook niet van veel zorgvuldigheid getuigde, was dat Schippers bij de aanwijzing niet de zogeheten voorhangprocedure volgde. De Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) regelt het zo dat de NZA aan de knoppen van de tarieven zit. De minister kan de NZA aanwijzingen geven daartoe beleidsregels vast te stellen. Zo’n aanwijzing moet wel worden ‘voorgehangen’ bij beide kamers van de Staten-Generaal. Dat houdt in dat de minister schriftelijk mededeling doet van de zakelijke inhoud van de voorgenomen aanwijzing en vervolgens 30 dagen wacht (art. 8 Wmg).

Dat gebeurde dus niet bij het stopzetten van het experiment met vrije prijsvorming. Volgens de tandartsen, verenigd in de Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der Tandheelkunde, maakte dit de aanwijzing onrechtmatig. Bij de voorzieningenrechter strandde hun vordering echter op het ontbreken van relativiteit. De voorhangprocedure strekt er volgens de voorzieningenrechter niet toe belanghebbenden hun belangen te laten bepleiten bij het parlement. Bij het hof proberen de tandartsen om de relativiteitstoets heen te manoeuvreren. De voorhangprocedure is een zo ‘wezenlijk vormvoorschrift’, dat veronachtzaming de aanwijzing zonder meer onverbindend maakt en er voor een relativiteitstoets eigenlijk geen plaats meer is. Het hof is niet overtuigd (r.o. 4):

Het hof is voorshands van oordeel dat de in artikel 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure voor aanwijzingen op grond van die wet niet van zodanig wezenlijke aard is, dat schending daarvan maakt dat de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend is. De bepaling is veeleer het gevolg van een bijzondere keuze die de wetgever op dit beleidsterrein heeft gemaakt voor een specifiek doel, te weten de vergroting van de parlementaire betrokkenheid bij de uitvoering van de wet.

Voor dat geval betoogden de tandartsen dat de voorhangprocedure van artikel 8 Wmg wel degelijk strekt tot bescherming van hun belangen, omdat zij – in de weergave van het hof – ‘als marktdeelnemers belang hebben bij de belangenafweging waartoe de Wmg strekt’. Ook dat kan het hof niet overtuigen:

Noch uit het wettelijk stelsel, noch uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat artikel 8 Wmg er mede toe strekt de betrokkenheid van belanghebbenden bij de voorbereiding van een aanwijzing te waarborgen. Indien dat het oogmerk van de wetgever was geweest, had het in de rede gelegen dat deze had voorgeschreven dat (de zakelijke inhoud van) het voorgenomen besluit algemeen of aan belanghebbenden bekend moest worden gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 21.6, vierde lid, van de Wet milieubeheer). In artikel 8 Wmg is pas bekendmaking (in de Staatscourant) voorzien nadat een aanwijzing is vastgesteld.

Het hof betrekt hierbij nog de parlementaire geschiedenis van de corresponderende bepaling uit de oude Wet Tarieven Gezondheidszorg: die stond ook uitsluitend in het teken van parlementaire controle.

De correctie-Langemeijer, die in een tandartsenzaak niet mag ontbreken, baat hen evenmin. De geschonden norm, het niet volgen van de voorhangprocedure, heeft ze niet ‘noemenswaard bekort’ in de mogelijkheid hun belangen te behartigen. De tandartsen hebben alle gelegenheid gehad voor de vaststelling van zowel de aanwijzing als het daarop gebaseerd besluit van de NZA de minister en de Staten-Generaal van hun belangen te doordringen, waarbij het hof verwijst naar artikel 5 van de Grondwet. Voor het slagen van hun beroep op diverse beginselen van behoorlijk bestuur, tenslotte, hebben de tandartsen onvoldoende gesteld (r.o. 5).

Ook het hof komt dus niet tussenbeide. Ik heb ook niet het idee dat de Hoge Raad dat wel zou doen, zou de zaak hem in cassatie worden voorgelegd. De aanwijzing deugt weliswaar niet, maar dat wil niet zeggen dat de tandartsen zich daarop kunnen beroepen ter behartiging van hun eigen (vermogensrechtelijke) belang: voortzetting van het experiment met vrije prijsvorming. Blijkbaar was hun inschatting dat als de voorhangprocedure wel zou zijn gevolgd, ze de aanwijzing binnen 30 dagen van tafel zouden hebben gelobbyd. Anders valt niet in te zien wat de tandartsen met de buitenwerkingstelling van de aanwijzing wegens een formeel gebrek zouden winnen.

Los daarvan is de vraag is wie zich dan wel kan beroepen op het onverbindende – in de zin van niet rechtsgeldige – karakter van de aanwijzing, dat ook het hof er in ziet. Misschien tikt het door in de geldigheid van het besluit van de NZA, waarbij deze opnieuw vaste tarieven vaststelt, welk besluit wel bij de bestuursrechter aan de kaak kan worden gesteld. Rechtstreeks valt er bij gebreke van een duidelijke juridische status van de aanwijzing voorlopig alleen op politiek niveau te ‘handhaven’. Dat viel in dit geval van de Tweede Kamer niet te verwachten: die hadden zelf per motie een aanvankelijk weigerachtige Schippers gedwongen tot de aanwijzing. Wat resteert is de mogelijkheid van kapitteling door de senaat, die de voorhangprocedure door de neus geboord kreeg. Verder moeten we ons na dit vrijblijvend experiment met vrije prijsvorming maar troosten met de gedachte dat ieder land de volksvertegenwoordigers krijgt die het verdient.

Foto: Expert

{ 2 reacties… read them below or add one }

1 JH 13/12/2012 om 10:00

De vraag wie zich zou kunnen beroepen op het niet-rechtsgeldige karakter, wordt voorafgegaan door de vraag of het vormgebrek leidt tot onverbindendheid. Anders dan je stelt in de laatste alinea, gaat het Hof van die onverbindendheid niet uit. Het door jezelf aangehaalde citaat strekt daar ook toe:

Het hof is voorshands van oordeel dat de in artikel 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure voor aanwijzingen op grond van die wet niet van zodanig wezenlijke aard is, dat schending daarvan maakt dat de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend is.

Het niet volgen van het vormvoorschrift leidt vooral mogelijk tot politieke problemen, maar zoals je zelf al opmerkt zal daarvan in dit geval weinig terecht komen.
Een interessante vraag is of je deze uitspraak kunt doortrekken naar de voorhang van AMvB’s. De toenmalige staatssecretaris van Justitite Albayrak stond in de discussie met de Eerste Kamer over het moment van voorhangen van een AMvB (voor of nadat een wetsvoorstel was goedgekeurd door de Tweede Kamer en dus zijn definitieve vorm had bereikt, of zelfs pas nadat de wet waarop de voorhang berust is vastgesteld) een andere lijn voor te staan:

Het voorhangen van de ontwerp-amvb is een feitelijke handeling, die op zichzelf geen wettelijke grondslag behoeft. Voorhangen van de ontwerp-amvb voordat de funderende wet is aangenomen,
maakt de latere amvb dus niet onverbindend. Wezenlijk is dat de
voordracht van de amvb niet wordt gedaan dan nadat de feitelijke handeling van voorhang is verricht en de beide Kamers de gelegenheid hebben gehad hun reactie te geven.
http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20091012/brief_van_de_staatssecretaris_van/f=/vi9fb5lj20it.pdf

Ook de Raad van State lijkt van deze lijn uit te gaan, waar zijn in haar binnen dezelfde discussie gevraagde voorlichting stelt:
De voorhangbepaling clausuleert […]de bevoegdheid van het kabinet om een ontwerp-algemene maatregel van bestuur voor te dragen aan de Koningin, maar uitsluitend met betrekking tot het tijdstip waarop dit kan.
Kamerstukken I 2009/2010, 32123-VI, nr. L

2 PWdH 13/12/2012 om 14:07

Mooie aanvulling. In die amvb’s ben ik minder thuis.

Ik lees dat het hof de aanwijzing-zonder-voorhang niet ‘in algemene zin’ onverbindend vindt en versta dat zo dat de aanwijzing dus wel onverbindend is in de zin van als publiekrechtelijke rechtshandeling (als het dat zou zijn) ongeldig, maar dat dat nog niet betekent dat die in aansprakelijkheidsrechtelijke zin onrechtmatig is jegens de tandartsen.

Maar hier wreekt zich denk ik een gebrek aan eenduidige terminologie. Onverbindend ‘in algemene zin’ lijkt mij niet zo zuiver: iets is onverbindend in de zin van ongeldig, want in strijd met een norm, of het is dat niet. Een andere vraag is of die onverbindendheid ook onrechtmatigheid meebrengt jegens degene die zich er op beroept.

Misschien wilde het hof het ook liever een beetje in het midden laten.

Reactie achterlaten

Vorige post:

Volgende post: