Waarom de Wet Bibob zo slecht nog niet is (en waarom nadenken belangrijk blijft) – Deel I

door JAdB op 23/07/2010

in Bestuursrecht

Het mag inmiddels wel bekend worden verondersteld: de Wet Bibob biedt bestuursorganen de mogelijkheid om vergunningen te weigeren of in te trekken op basis van (kort gezegd) vermoedens waaruit blijkt dat de aanvrager/vergunninghouder niet zuiver op de graat is. Er is veel kritiek op de wet geüit, onder meer op dit blog (zie bijvoorbeeld hier, hier en hier). Hoewel ik die kritiek deel, vind ik de grondgedachte en de uitwerking van de wet helemaal zo slecht nog niet. Het gaat echter vaak mis bij de toepassing van de wet. Ik licht dit toe.

Art. 3 Wet Bibob bepaalt:
1.Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2.Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3.Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

[lid 4 beschrijft verschillende soorten relaties]

Deze bepaling steekt eigenlijk best goed in elkaar. Als het standaardsituaties betreft tenminste. Voorbeelden:

Stel dat een persoon een vergunning aanvraagt voor de exploitatie van een horecainrichting. De broer van deze persoon is veroordeeld voor verschillende recent gepleegde Opiumwetdelicten waarmee ongeveer € 1.000.000,- is verdiend. Deze opbrengst is niet door een ontnemingsmaatregel aan de broer ontnomen. Vervolgens blijkt dat deze broer zo’n € 200.000,- aan de aanvrager heeft uitgeleend, zonder dat daarvoor zekerheden zijn gesteld, ten behoeve van de exploitatie van de horecainrichting. Daarnaast is de broer nog eigenaar van het pand waarin de horecainrichting zal worden gevestigd. De aanvrager mag dit pand kosteloos gebruiken.

Vraag: kan de vergunning worden geweigerd op grond van art. 3 Wet Bibob? Het antwoord moet bevestigend luiden. Er dreigt ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning zal worden gebruikt om het met de Opiumwetdelicten verdiende geld wit te wassen (in de termen van de wet: “te benutten”). Immers, de aanvrager heeft een familie- en een financieringsrelatie met degene die de strafbare feiten heeft gepleegd (de broer). Gelet op de overige omstandigheden mag zelfs worden aangenomen dat de aanvrager de horecainrichting niet op eigen risico zal drijven. Aangezien de omvang van de opbrengst van de strafbare feiten behoorlijk groot is, bestaat dan ook zeker het ernstig gevaar dat de opbrengst zal worden verhuld in de omzet van de horecainrichting (witwassen). Ter vergelijking: als er maar € 1000,- was verdiend met de strafbare feiten zou er geen weigering op grond van art. 3 lid 1 onder a Wet Bibob kunnen volgen. Dat iemand € 1000,- gaat witwassen is namelijk erg onwaarschijnlijk. Het is logischer om dat gewoon uit te geven.

Een ander voorbeeld (ontleend aan de memorie van toelichting): een aanvrager van een milieuvergunning is eerder veroordeeld voor een aantal zware milieudelicten. Mag hem de vergunning worden geweigerd? Ik denk het wel, op grond van art. 3 lid 1 sub b Wet Bibob. Er dreigt ernstig gevaar dat met de vergunning weer strafbare feiten zullen worden gepleegd. Er bestaat voldoende aanleiding voor dat vermoeden. De aanvrager heeft immers al laten zien het niet zo nauw te nemen met de milieuregels. Het zou wellicht anders zijn geweest als de aanvrager maar één milieudelict op zijn naam zou hebben staan. Echt recidivegevaar bestaat dan niet.

Bovengenoemde voorbeelden zijn behoorlijk duidelijke gevallen waarin de Wet Bibob toepassing vindt. En in mijn ogen terecht. De overheid moet niet mee willen werken aan situaties waarin men met een bepaalde mate van zekerheid weet dat die medewerking zal worden misbruikt voor criminele doeleinden.

Het bovenstaande is echter theorie. Het zijn voorbeelden die de wetgever en ikzelf hebben bedacht. Ze passen daarom ook prima in het kader van art. 3 Wet Bibob. In dit soort “standaardsituaties” werkt de wet goed en worden de daarvoor gestelde doelen bereikt.

Maar om een cliché uit de kast te halen: de praktijk is weerbarstiger dan de theorie. In de praktijk kom je voorbeelden tegen waarmee de wetgever duidelijk geen rekening heeft gehouden. Die passen niet in het mooie plaatje van art. 3 Wet Bibob. En dan gaat het vaak mis. Bestuursorganen lijken wel het vermogen om na te denken te verliezen. Zij staren zich – met het LBB – blind op art. 3 lid 2 en lid 3 Wet Bibob, op zoek naar de “vereisten voor weigering”. Maar waarom er wordt geweigerd – wat de achterliggende reden is van de weigering – weet uiteindelijk niemand meer. Het doet mij soms denken aan een klein kind, dat een vierkant blokje door een rond gaatje probeert te duwen.

Ik zal het voorgaande proberen te verduidelijken aan de hand van een voorbeeld. Echter, omdat het tegenwoordig een rage is om alles in delen te doen (kijk maar naar de kabinetsformatie, de “Uw nieuwe koninkrijk kome-stukken” op dit blog), zult u voor het vervolg van deze bijdrage nog even geduld moeten opbrengen.

{ 8 reacties… read them below or add one }

1 NvdP 23/07/2010 om 11:40

“Hoewel ik mij in die kritiek kan vinden, wil dat niet zeggen dat de grondgedachte en de uitwerking van de wet helemaal zo slecht nog niet is.”

Een hardnekkig juristenkwaaltje, die dubbele ontkenning. In het gunstigste geval is de zin slechts onleesbaar, soms – zoals hier – vliegt de auteur zelf echter ook uit de bocht…

Iedereen, de Hoge Raad voorop, zou zich eens achter de oren moeten krabben. Laten we ons vakgebied voor iedereen (dus inclusief onszelf) inzichtelijker maken!

2 JAdB 23/07/2010 om 13:45

Een terechte opmerking. De zin is aangepast.

3 Rove (niet Karl) 23/07/2010 om 14:37

Ik vond deze zinssnede niet onduidelijk hoor. Dat bedoelde zin niet na eerste lezing direct duidelijk is, wil nog niet zeggen dat deze zin niet juist is. Toch?

4 Henk 23/07/2010 om 17:02

Een kennelijk vérschrijving noemen juristen dat toch?

5 NvdP 26/07/2010 om 13:18

@Rove:

Met een beetje goede wil was de zin wel leesbaar, maar de boodschap klopte simpelweg niet met het verhaal. Zoals Henk terecht opmerkt, betrof het een ‘kennelijke verschrijving’. Ik wees er vooral op, omdat het in mijn ogen een symptoom is van een onderliggende juristenkwaal.

6 Paul Kirchhoff 09/08/2010 om 10:40

De wet BOBOB is en blijft in juridisch opzicht gewoon een onding.
Omgekeerde bewijslast, argumenten waarvan de betrokkene de achtergrond en herkomst niet kan en mag inzien.
Het leidt tot pure willekeur waar ook volledig bonafide ondernemers het slachtoffer van kunnen worden.
Voorbeeld is Marcel Kaatee die door het OM volkomwen onterecht en zonder een spat bewijs tot de boekhouder van Holleeder werd gebombardeerd.
Alle beschuldigingen zijn inmiddels van tafel maar Kaatee kan nergens meer terecht voor een normale financiering van zijn onderneming, krijgt gedonder met de gemeente en blijft bovendien met een grote kostenpost zitten voor zijn verweer die op geen stukken na bestreden kan worden uit de magere schadevergoeding die hem is toegekend.

De wet BIBOB is een uitvloeisel van de onmacht bij de overheid om met normale procedurele middelen de invloed van onderwereld geld in de boevenwereld tegen te gaan.
Het gegeven voorbeeld van de dubieuze financiering van een horeca onderneming pleit al helemaal niet voor de BIBOB aanpak.
Met deze achtergrond is er helemaal geen BIBOB wet nodig en kan met bestaande wetgeving de vergunning aanvraag ook afgewezen worden.
Nu bij criminelen de uitwerking van de wet BIBOB bekend is zal men gewoon een rookgordijn leggen om de feitelijke herkomst van dit soort financieringen te verbergen.
Wat te denken van een buitenlandse bankgarantie voor de afgifte van een gunstig krediet door een Nederlandse bank met aanzien?
De tijd dat men zwart geld in de kluis van Slavenburgs bank deponeerde als zekerheid voor verstrekt een krediet is verleden tijd.

7 JAdB 11/08/2010 om 14:42

Paul Kirchhof, dank voor de reactie.

Terecht merk je op dat de huidige wetgeving al grondslagen geeft om een vergunning te weigeren in situaties als in het gegeven voorbeeld bedoeld. Exploitatievergunningen kunnen bijvoorbeeld op grond van de APV worden geweigerd indien sprake is van schijnbeheer. Wel moeten er dan concrete feiten en omstandigheden zijn die daarop wijzen. Aan deze concrete feiten en omstandigheden moet dan wel naar objectieve maatstaven voldoende gewicht toekomen om de aanname dat sprake is van schijnbeheer te kunnen dragen. Zie ABRvS 18 november 2009, 200903415/1.

Het door mij genoemde voorbeeld is opzettelijk overdreven. Vaak zullen de zaken minder duidelijk liggen. Weigering op grond van de APV wegens schijnbeheer is dan niet mogelijk, gelet op de strenge eisen die de Afdeling aan dergelijke besluiten stelt. De Wet Bibob kan in zulke gevallen uitkomst bieden. Ook kan de Wet Bibob uitkomst bieden in situaties waarin van schijnbeheer helemaal geen sprake is. Zo kan een bepaalde exploitatie bijvoorbeeld weliswaar voor rekening en risico van de aanvrager worden gedreven, maar tegelijkertijd kunnen er sterke aanwijzingen zijn dat de exploitatie wordt gebruikt om gelden van derden wit te wassen, waarvoor de aanvrager dan weer een bepaalde provisie ontvangt.

8 dirk 16/08/2010 om 00:46

De wet bibob is een complete onzin….
De wet gaat alleenmaar over vermoedens…..
Het bibob bureau vermoedt bijvoorbeeld dat je in toekomst zwart geld gaat uitwassen in je horeca bedrijf….
ik zou tegen de burgermeester zeggen van oke..bewijs het maar…
ik vermoed ook dat u straks een minderjarig meisje gaat verkrachten….maar kan ik dat ook bewijsen??
IK zou iedereen adveseren om een rechtzaak te starten tegen die gemeenten die zoiets beweren, want bij een rechtbank moet je alles kunnen bewijzen en niet zomaar wat vermoeden…

groeten

Reactie achterlaten

{ 1 trackback }

Vorige post:

Volgende post: